结合《刑法修正案 (八)》谈我国社区矫正的本土化发展

高铭暄 (北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国人民大学荣誉一级教授 北京 100872)

陈 冉 (北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生 北京 100872) ■文

结合《刑法修正案 (八)》谈我国社区矫正的本土化发展

高铭暄 (北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国人民大学荣誉一级教授 北京 100872)

陈 冉 (北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生 北京 100872) ■文

Discussion on the Localized Development of Community Corrections with the Eighth Amendment to the Criminal Law

随着 20世纪行刑社会化思潮的兴起,监狱行刑的缺陷日趋显现。社区矫正作为一项将犯罪人置于社区进行社会化改造的措施,有效地缓解了监狱压力,降低了罪犯的重新犯罪率,体现了刑罚人道,掀起了世界各国社区矫正立法和司法的热潮。在这一趋势的推动下,上世纪八、九十年代社区矫正也出现在我国学术视野①【美】克莱门斯·巴特勒斯著、龙学群译：《罪犯矫正概述》,群众出版社 1987年版,第 55～152页。1999年,陈金鑫在《刑侦研究》(现在更名为《犯罪研究》)上发表了《澳大利亚的行刑社会化》一文,对社区矫正也有所涉及。,此后,在 2003年我国实务界开展了社区矫正的试点,8年以后“依法实行社区矫正”正式写入我国刑法。这一立法的确认对社区矫正的进一步开展固然意义重大,但同时也对司法提出了更加严格的要求。本文从对立法规定的分析着手对社区矫正的适用类型、执行内容以及主体进行分析,以期对司法运作有所裨益。

一、问题的提出

此次《刑法修正案 (八)》关于社区矫正的规定,是在全国适用社区矫正的重要法律依据。对《刑法修正案(八)》中相关规定的解读,不仅关系到整个刑事法律体系的完整性和统一性,还关系到司法实践的具体操作。基于此,笔者将现行刑法中的相关规定和《刑法修正案 (八)》中对社区矫正所做规定作一比较,从而提出本文需要论述的几个问题。

《刑法》第三十八条第二款规定,被判处管制的犯罪分子,由公安机关执行。《刑法修正案 (八)》将该款修改为“对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。”

《刑法》第七十六条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。《刑法修正案 (八)》将此条文中的“由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合”修改为“依法实行社区矫正”。

《刑法》第八十五条规定,被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,由公安机关予以监督,如果没有本法第八十六条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。《刑法修正案 (八)》将该条文中的“由公安机关予以监督”修改为 “依法实行社区矫正”。

从以上修改情况可以看出,《刑法修正案 (八)》对社区矫正在两方面进行了规范：第一,确立了社区矫正的适用类型：管制,缓刑,假释。第二,删除了公安机关作为管制执行以及缓刑考察、假释监督主体的规定,即目前从立法的实然来看,社区矫正的执行主体尚处于“空白”状态。

针对第一方面,《刑法修正案 (八)》规定：对管制、缓刑、假释的犯罪分子,依法实行社区矫正。据此可以判断,管制、缓刑、假释是适用社区矫正的前提和基础,那么“实行社区矫正的,是否都是针对管制、缓刑、假释,”这种逻辑反推是否成立呢?

对这一问题的回答,需建立在明确社区矫正内涵的基础之上。然而,遗憾的是,“社区矫正”的涵义除《刑法修正案 (八)》中的模糊表述之外,尚无任何法律层面的解释,基于这种原因,笔者尝试从《刑法修正案 (八)》所规定的命题进行逻辑倒推,在倒推的论证过程中揭示社区矫正的应有范围。

该问题根据管制、缓刑、假释的性质可以细化为以下两个问题：

第一,管制、缓刑、假释均是针对已决犯而言,那么对于已决犯以外的人如诉讼阶段的“嫌疑犯”,刑罚执行完毕的“刑释人员”是否可以适用社区矫正?

第二,管制、缓刑、假释均是针对“非监禁”状态下的已决犯,那么我国刑法中仍存在大量如剥夺政治权利、罚金、监外执行等“非监禁”状态的已决犯,对于此类人是否存在适用社区矫正的可能呢?

但对该命题的如此解读,还不能有效解决社区矫正内涵这一根本问题。在对社区矫正内容没有规定情况下的刑事立法,是否会造成法律的 “徒有其表”,是否具有现实意义?这仍然需要解答。

针对第二方面,社区矫正的执行主体在立法层面的空缺状态,需要结合我国社区矫正的特殊背景来解释。执行主体缺失源于我国社区矫正试点工作中出现双重主体的现实,这一现象引发了实践中的许多现实问题,多为学者诟病②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 2003年 7月 10日联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定：“司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作,会同公安机关搞好对社区服刑人员的监督考察,组织协调对社区服刑人员的教育改造和帮助工作。街道、乡镇司法所要具体承担社区矫正的日常管理工作。监狱管理机关要依法准确适用暂予监外执行措施,对符合假释条件的人员要及时报请人民法院裁定假释,并积极协助社区矫正组织的工作。”这一规定确定了“司法行政机关牵头,基层司法所具体承担社区矫正日常工作,公安配合”的体制。但是这一体制运行已出现诸多难点,详见杨明,林宇虹：《对我国社区矫正机构设置的思考》,载《河南司法警官职业学院学报》2007年第 1期。刘东根：《公安机关与社区矫正— —兼论社区矫正执行机构的构建》,载《中国人民公安大学学报 (社会科学版)》2005年第 3期。王琪：《论我国社区矫正的执行主体》,载《中国司法》2007第 2期。周杏：《我国社区矫正执行主体的法律地位》,载《中国司法》2009年第 4期。。立法者对双重主体的模式给予了否定,但是具体由哪一主体具体执行,目前理论上存在三种观点：由公安机关执行,由司法行政机关执行,抑或建设一个全新的机构?其次,社区矫正的执行主体,其所面临的挑战是“社区力量”的运用,那么这一执行机构应当如何设置也是我们需要解决的问题。

综上,社区矫正的适用范围、内容和执行主体都涉及社区矫正制度中的一个核心问题,即社区矫正的性质。社区矫正的性质,决定着社区矫正的改革与发展方向,也决定着社区矫正的具体制度特点,基于学界出现对社区矫正性质的颇多争议,笔者首先对其性质给出认定,以确立本文研究的前提。

二、社区矫正的性质

社区矫正制度衍生于国外,经国内学者的学习与借鉴而进入中国社会,不仅在各国呈现出不同的面相,具有不同的法律属性,国内关于社区矫正的性质也存在较大的争议。

(一)社区矫正性质的域外考察

因社区矫正的性质决定于立法,所以笔者选取典型国家的立法模式进行性质的探讨③王顺安：《社区矫正理论研究》,中国政法大学 2007年博士论文。。

第一种是英国模式,将社区矫正作为一种主刑刑种,与其他刑种并列。英国的社区矫正制度在立法 (《刑事法院量刑权限法案》PCC(S)A2000)的框架之下,是一种针对较轻犯罪的单独主刑刑种。

第二种是美国模式,注重实践中的适用。具体表现为虽然从有关规定看社区矫正是一种刑罚,但在实践中则更多的体现为一种非监禁执行方式。从目前美国的社区矫正项目来看,包括了审前转处、各种类型的缓刑和假释、社区劳役、家庭监禁、电子监控、中途训练所、日报告中心以及罚款、赔偿等项目。社区矫正的性质不仅是非监禁刑的刑罚执行,而且也包括了各种非监禁措施的落实及矫正项目的实施。我国学者刘强在对美国社区矫正的理论与实务进行研讨后认为,社区矫正的法律属性是刑事执法活动④刘强编著：《美国社区矫正的理论与实务》,中国人民公安大学出版社 2003年版;刘强编著：《美国刑事执法的理论与实践》,法律出版社 2000年版。。

第三种是日本模式,将社区矫正纳入刑罚执行体系中,将社区矫正定位为与监狱矫正并列的两种刑罚执行方式。但由于日本的社区矫正主要是缓刑、假释和假释人员的安置帮教,缓刑、假释期间的监管、矫正与保护活动,日本专门有《缓刑监管法》(1954年)、《自愿缓刑法》 (1950年)、《更生保护法》(1949年)和《刑释罪犯安置法》(1950年)等法律予以专门规定,其措施是保护观察,因此,其社区矫正的属性应为保安处分。

第四种是加拿大模式。加拿大十分重视社区矫正的立法,并充分确定了社区矫正工作在整个矫正体系中的地位。在加拿大,社区矫正是以社区为基础协助监督执行法院判决的矫正项目,可以是法院判决的监禁刑的监外执行部分。具体内容包括：缓刑 (转移、保释、判决前信息、社区监督的判决、有条件的判决、间歇性判决、缓刑法令)、工作释放、暂时离监 (电子监控)、假释 (白天假释、完全假释和法定假释)。社区矫正的法律属性是“法庭的一种监督性制裁,并为法庭判决系统提供了另一种选择”⑤王增铎、兰洁、徐浚刚、(加)杨诚主编：《中加矫正制度比较研究》,法律出版社 2001年版,第 134页。。由此可见,加拿大的社区矫正不是独立的刑罚种类,而是非监禁措施缓刑和监禁刑的监外执行部分的执行方式,更是与监狱矫正方案相配合的一种矫正方式与制度。

(二)国内关于社区矫正性质的学说

社区矫正的性质在国内理论界众说纷纭,概括起来大体有刑种说、保安处分说、非监禁性刑罚执行说以及多重性质说。

刑种说和保安处分说分别是针对立法的一种简单归纳,上文已有详细说明,在此不再赘述。下面重点介绍非监禁性刑罚执行说以及多重性质说。

非监禁刑罚执行说认为⑥我国社区矫正试点之初给出的官方定义,将社区矫正视为与监禁矫正相对的行刑方式,是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或者决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并督促其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。,社区矫正是与监禁矫正相对的非监禁刑罚执行活动。根据这一性质,社区矫正是指刑罚执行机关根据审判机关做出的具体文书,依照法定程序,将文书中规定的刑罚付诸实施的活动。既包括刑罚的正常执行,也包括变通执行,既包括实刑的执行,也包括缓刑的执行。

多重性质说分为两种观点,一种认为社区矫正是刑种、量刑和行刑制度相结合,但是偏重于执行的综合性措施,此观点是我国社区矫正研究较早且具有开拓性的人物吴宗宪教授提出的,与此相一致的观点还有 “刑事执法活动说”⑦刘强著：《社区矫正的定位及社区矫正工作者的基本素质要求》,《法治论丛》2003年第 2期。,“非监禁式的行刑方式和处遇措施”⑧陈兴良：《社区矫正的理念与法律渊源》,司法部基层工作指导司编：《社区矫正试点工作资料汇编》(五)。。另一种立足于世界范围内社区矫正的多重性质,矫正可以分为犯罪前的预防矫正、犯罪后的刑罚矫正、刑罚执行完毕后的后续矫正和帮助,从统合刑事政策的角度来看,应当将社区矫正的范围拓宽,以成功达到预防和控制犯罪的目的⑨刘永强、何显兵：《关于社区矫正工作者的定位及其队伍建设》,《河北法学》2005年第 9期。。与此相一致的观点还有“罪犯处遇新趋势⑩冯卫国著：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社 2003年版,第 181页。”“行刑、矫正和福利性质”⑪王顺安：《社区矫正的法律问题》,《政法论坛》2004年第 3期。,“保安处分及刑事政策”⑫赵东著：《社区矫正的属性与价值分析》,中国政法大学研究生院硕士研究生论文,2004年 5月。。

(三)社区矫正性质的解析

根据国外有关社区矫正的立法模式以及国内学者关于社区矫正性质的理论学说,笔者认为应当从两个方面来理解社区矫正的性质：

第一、社区矫正性质的实然性。国外立法对社区矫正莫衷一是的态度决定了社区矫正的性质并非“应然”的存在。追溯社区矫正的起源,社区矫正并不是一种先验的存在,而是后期随着时代的发展,刑罚价值的推演而成就。对于社区矫正的积极价值笔者不予否认,但是这种价值是否就能成为社区矫正制度存在的正当根据?

这就牵涉到一个根本问题,即价值导向与现实需要的协调。价值与现实土壤的结合才能使制度落到实处,作为一项制度,社区矫正肇始于西方,据美国学者大卫·E·杜菲在其所著《美国矫正政策与实践》一书介绍,由于立法尤其是学者对社区矫正的界限认定不同,社区矫正的概念及性质也就各异。因此,社区矫正的性质是一种在实践中被实践化的性质⑬学者但未丽在《社区矫正概念的反思与重构》中提出社区矫正的概念在实践中予以确立,但在论述中所谓被实践化的定义其实是针对社区矫正的适用范围而言,而此适用范围的不同在论证上则是从“保安处分”“执行方式”入手,而这些则是关于性质的一种分析,所以笔者在此处提出社区矫正性质的被实践化。但未丽：《社区矫正概念的反思与重构》,《武汉理工大学学报：社会科学版》2008年第 21卷第 1期。,不是一种应然的存在。

由此可见,欧美国家创制的社区矫正是一个开放的概念,这也就可以解释不仅英美的社区矫正与大陆法系国家不一样,甚至英美之间也有区别,同属大陆法系的法、意与德、日等国均不同。

第二、社区矫正的双重属性。在肯定了社区矫正并非一种先验的存在,那么对社区矫正的理解则需要对实然状态进行分析。从社区矫正的词语组成来看,可以分为两个基本部分：社区和矫正。作为一个偏正短语,社区是用来修饰限制矫正,而矫正本身并不是严格意义上的刑法术语,原意是治疗,是医学上的一个概念,后来被个别预防论中的矫正论者借用。而此借用却造成了问题：“社区”所限定的 “矫正”与“借用体”“行刑”发生了对接上的争议,这一点从我国关于社区矫正性质的争议可以看出。

通过我国关于社区矫正性质争议的梳理,可以分为两类：即侧重于社会性的矫正还是侧重于行刑性质本身。争议最终归结于这两方面,其实正是凸显了社区矫正的两种不同属性即社会属性和法律属性。

通过以上分析,社区矫正的发展取决于社会属性和法律属性的协调,而这二者又取决于一国的现实状况,所以下文结合这两个属性对本文第一部分提出的问题做出解答。

三、关于社区矫正立足现实的思考

美国大法官卡多佐说过,“如果不知道路会导向何方,我们就不可能智慧的选择路径。⑭【美】卡多佐著、苏力译：《司法过程的性质》,商务印书馆 1998年版,第 63页。”社区矫正在我国的兴起并不是偶然的,离不开时代背景,离不开一定的社会现实和法律现实。结合上文所论证的社区矫正的双重属性,这些现实不仅决定了我国实行社区矫正的必要性,也决定了我国实行社区矫正的可行性。

(一)社会现实

1、“小政府、大社会”的转型期。社区矫正的一个核心理念,也是促其得到各国普遍认可的因素为：“社会力量”的参与,而社会力量的参与通过“社区”来具体表达。

作为局部的社区是包含了整体社会基本信息的独立单元,社区处在开展社区矫正的最前沿。我国社会学学者郑杭生认为,从社会结构来看,社区一般总是作为社会的一个组成部分而存在的人们活动的地域系统,社区为人们提供了工作学习生活的设施,社会中的人们总是生活在一种甚至几种相互交流的社区内⑮郑杭生：《社会学概论新修》,中国人民大学出版社 1998年版,第 366页。。

社区参与社区矫正主要是通过完成社会工作进行的。费孝通先生在《社会学概论》中指出：社会工作就是在党和政府领导下应用各种社会力量 (包括民间和各种群众团体的力量)对群众的社会生活福利事业进行管理。社会工作特别关注丧失或缺乏适应社会生活能力的人,采取适当措施,帮助他们恢复健全的社会生活,维护社会秩序,保持一定社会制度的巩固与发展。无疑社区矫正需要社会工作的参与,社会工作可以分担社区矫正中的一部分任务,但是社区矫正的执行主体应当是国家机关。社区矫正就是国家机关依法对一部分犯罪人放在社区,依靠社区力量进行的矫正。

根据前文,问题已经确立为是由公安机关执行,还是由司法行政机关,抑或建立一个新的机关执行社区矫正?

笔者认为,从促进罪犯与社区联系的角度来看,公安机关的侦查性质决定了公安机关与犯罪人之间存在尖锐的情绪对立和矛盾冲突,罪犯会因为侦查人员的侦查、拘留、逮捕行为,以及一些情况下的刑讯逼供行为或诱供行为而对公安机关产生强烈的排斥感。联合国向全世界推广缓刑制度并且建议成员国在对缓刑犯进行监督时,无论何时均不宜由警察监督,应由有关缓刑机构内的有资格的特别人员担任此项工作⑯陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社 1998年版,第 456页。。这个建议说明不宜由公安机关执行社区矫正。

对于缓刑犯、假释犯而言,社区矫正面临着与监禁矫正链接的问题,两大矫正系统的统一有利于对服刑人员不间断的可持续的教育改造,能取得较好的矫正效益,体现系统的整体功效。基于此 2004年英国将全国的监狱矫正系统与负责社区矫正的缓刑矫正系统统一合并为新式的全国罪犯管理服务机构。1998年俄罗斯也将法院、监狱、侦查机关分享的刑事执行权统一至司法行政部门,建立起自上而下的专门的刑事执行机构。将监狱行刑工作与社区矫正工作整合于一个统一的权力系统之中,以加强二者之间的联结和互动。

2、“风险社会”步入。当代社会学的研究表明,工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会⑰【德】乌尔里西贝克著、吴英姿、孙淑敏译：《世界风险社会》,南京大学出版社 2004年版,第 102页。。风险社会下,人们用来应对风险的现代治理机制和各种治理手段,本身也是滋生新的风险的源泉。需要指出的是,风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段,而是对目前人类所处时代特征的形象描绘⑱杨雪冬等：《风险社会与秩序重建》,社会科学文献出版社 2006年版,第 39页。。

随着人类逐步步入风险社会,人们认识到风险不能被动地被消除,也不能简单地考虑将风险最小化,风险需要经过合理地分配得到有效地控制,风险分配的理念引导刑法理论也面临一系列挑战。

根据目前对行刑权统一的研究,学者们多赞同统一由司法行政部门执行。应当由司法行政机关执行社区矫正。首先,从理论研究来看,由司法行政机关执行社区矫正符合理论研究的结论。长期以来,在对刑事司法职能分配方面,大家已经达成这样的理论共识：侦查权、起诉权、审判权和执行权应当分别由公安、检察、审判和司法行政机关行使。由司法行政机关执行社区矫正,符合理论共识。其次,从实务状况来看,由司法行政机关执行社区矫正也符合中国现实情况。从我国司法行政机关职能职责的现状来看,我国司法行政机关本身具备刑罚执行职能,具有管理、矫正罪犯的资源和经验,无需从零做起、另起炉灶。长期以来,由于职权配置的不合理,司法行政部门出现“空置”的趋势,司法行政机关的作用并没有得到充分发挥,而其大量的资源也处于闲置。随着社区矫正的引入,行刑矫正的 “技术性”、“专业性”要求逐渐加强,迫切需要有一个专门部门进行管理,司法行政部门资源恰好为社区矫正的开展提供了广阔的平台。

首先,从犯罪论角度来看,风险社会中,基于被分配的风险,行为人的注意义务不断扩容。在此类犯罪中,尤其是过失犯,行为人并没有明显的反社会倾向,而是缺乏对被分配危险的社会责任感。对于这类犯罪,公民缺乏的是对于“注意义务”的认知,其具有社区矫正的可能性。对于这部分犯罪人的改造和管理是构建和谐社会过程中不能不关注的问题。社区矫正将这部分犯罪人置于社区进行改造顺应了预防犯罪和社会发展的需要。

其次,从刑罚论角度来看,风险社会中对于风险的应对机制本身也在制造风险。从规范的层面讲,基于罪刑相适应原则,法定刑的配置完全由罪质和罪量决定,但实际上,仍然需要考虑规范外的因素,对行为人的人身危险性进行综合的评定,如对于未成年人犯罪的从轻、减轻的考虑。这实质上也是在适用刑罚中对风险的评估。

美国在 20世纪 70年代出现了对 “矫正有效性”的质疑,认为司法者过于理想化了社区矫正的功能。从 20世纪80年代中期开始,美国许多州要求对犯暴力犯罪的重罪犯判处入狱,然而同年却有 115300名暴力犯在定罪后被解除了关押。因暴力犯罪两次被定罪的犯罪人中,也有三分之一未被收监⑲王琪：《社区矫正研究》,知识产权出版社 2007年版,第 97页。。这种高矫正率所误导的“泛矫正化”,将一些抢劫、强奸等暴力犯罪也适用社区矫正,造成了犯罪率返升的趋势,引起普通民众的恐慌,并因此开始抨击社区矫正制度,使得社区矫正走向衰落。

所以社区矫正的引入必须确立“危险控制”的原则,仅能对社会危害性较小的轻刑犯和人身危险性较小的特殊群体(对未成年人和老年人)进行社区矫正,这样不仅符合罪责刑相适应,也体现了刑罚人道。

(二)法律现实

1、中西方不同语境下的“已决犯”对刑罚体系的挑战。单纯从“已决犯”的角度来看,我国和西方似乎在社区矫正的对象上不存在分歧,但此处的“已决犯”恰恰在我国和西方有着不同的理解。

我国目前所采取的是违法犯罪二元的体系,劳动教养与刑罚在本质上是不同的,劳动教养是一种行政处罚的措施,而在西方如日本等违法犯罪一元体系的国家,劳动教养也在刑法的视野下。所以从实质的社区矫正范围上来说,我国的劳动教养对象也应当具有社区矫正的可能。如王利荣教授在《从司法预防视角谈社区矫正制度的发展思路》一文中所涵盖的内容⑳王利荣：《从司法预防视角谈社区矫正制度的发展思路》,《法治论丛：上海大学法学院上海市政法干部管理学院学报》2004年第 19卷第 2期。,以及连春亮教授在《论社区矫正的内涵》㉑连春亮：《论社区矫正的内涵》,《中国监狱学刊》2004年第 19卷第 3期。一文中提出的社区矫正设想,主张社区矫正不仅包括非监禁刑及措施的执行与矫正,而且还包括劳动教养、收容教养制度等待“立法修改”以后的社区执法与矫正活动。

目前我国劳动教养的对象有三种：一是常习违法行为者,二是吸毒成瘾者,三是有轻微违法行为者,针对这三类对象,是否都适合进行社区矫正呢?

对于第一种和第二种人是基于“身份”的一种防卫,行为人并不一定有实质的违法犯罪行为,而第三种是有实质违法行为的人。前两种人具有和“刑释人员”相似的潜在危险,从西方观点看也许对其实行社区矫正具有必要性,但从我国现实来看缺乏必要性和可行性;对于第三种人,从实质意义上来说,根据国外的犯罪定义,其本身构成了犯罪,具有矫正的必要性和可行性,但根据我国法律规定,若将此种类型人实施社区矫正将有违“罪刑法定”的规定。

2、社区矫正的内容对刑事立法的挑战。目前学术界由于《刑法修正案 (八)》中并没有社区矫正具体内容的规定,有学者对此提出立法的质疑。从社区矫正与缓刑、假释的关系来看,国外立法多规定了具体的社区矫正的多种类型,缓刑、假释都是作为社区矫正的下位概念,而根据我国《刑法修正案 (八)》中条文的理解,社区矫正是作为缓刑、假释的执行措施存在,这样如果没有对社区矫正的具体内容作出规定,那么缓刑、假释的执行也就难免落空。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于 2009年 9月 2日联合发布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中,涉及社区矫正内容的规定可以归纳为三方面：第一,对社区服刑人员的教育矫正;第二,对社区服刑人员的监督管理;第三,对社区服刑人员的帮困扶助。

以上三方面虽然对社区矫正的内容提出了要求,但仍然是一种抽象的原则性规范,并不能表明社区矫正已经具备了具体明确的内容。因为无论是教育矫正,还是监督管理、帮困扶助都并非社区矫正的“专有性”内容,监禁矫正同样存在教育矫正和帮困扶助的要求,所以从内容上来看,除了执行场所的变更,关键在于内容上如何利用社区的力量。以如何利用社区力量为基础,对社区矫正的内容可以从两个方面来理解,一为 “严”一为 “宽”。对于从 “宽”,如可以开设的学校教育等项目角度来讲,社区矫正应当是开放的体系,具体的立法完全可以由其他行政法予以补充。但是从“严”,因其可能涉及到 “人身权利”的限制,社区矫正的项目还有待立法的确认。而事实上,内容的 “宽”与 “严”的设定在成为一项具体项目后,往往难以割裂开。以“社区服务”为例,其设立的初衷是 “劳动教育”,是从 “宽”的考虑,而实质上却又有限制人身自由的因素。这些内容,在经由实践走向立法的过程,如果没有“社区矫正”这一明确法律地位的确立,其研究将受到极大限制。所以不能等到一项制度完美之后再进行立法,只要目前我国社区矫正制度有存在的可行性和必要性即可。

根据我国当前的立法,社区矫正在我国的实行既有必要性也有可行性,必要性无需再谈,从可行性来看主要是指社区矫正在我国的实行具有实质的内容,这一点可以从社区矫正的从“严”考虑来理解。

首先必须理清一个误区：社区矫正是否意味着监督或控制就少?我国台湾学者对此提出“倘使社区矫正方案为刑事司法人员所不当或过度适用,那么基本的司法正义即可能被危及而无从实现。实际上,如何在惩罚与罪行之间找到一个平衡点是相当重要的。㉒林茂荣,杨士隆：《犯罪矫正原理与实务》,台湾：五南图书出版公司 1994年版,第 231页。”

根据我国司法实际,由于立法设计不完善、执行机制不健全等原因,管制、缓刑、假释等非监禁性刑罚及执行措施,长期以来存在“无人监督”“无人考察”等现象,甚至于许多人误认为被告人被判处管制、缓刑就 “没事了”。而实质上,对缓刑犯的考察,既是正确执行缓刑制度的重要一环,也是维护良好社会秩序的重要一方面㉓高铭暄主编：《刑法学原理 (第 3卷)》,中国人民大学出版社,第 474页。。“监督”“考察”的缺失,使得刑罚的“可感性”降低,难以对罪犯造成应有的心理压力和必要的行为约束,造成了罪刑结构的失衡。

在此罪刑失衡的状况下,社区矫正的引入正好以其“严”济 “宽”,使得非监禁刑罚执行的 “惩罚性”具备了实质内容。从近几年社区矫正的试点工作来看,“缓刑没事”的局面逐渐有所改观㉔冯卫国：《论刑事执行权的合理配置》,《法学论坛》2010第 1期。。

社区矫正的引入,无疑给我国宽严相济刑事政策的发挥提供了更大的空间,对于非监禁刑而言,“宽”所提倡刑罚的轻缓化、行刑社会化,必然需要社区矫正的“严”予以相济才能发挥最大功效,此举将促使非监禁刑罚执行考察落到实处,真正发挥管制、缓刑、假释的作用,使得宽严相济刑事政策在非监禁刑罚执行中切实得到体现。

四、有关社区矫正发展的几点建言

(一)适用类型的 “有限”延伸

上文结合我国的社会现实和法律现实,肯定了社区矫正适用于已决犯,适用于罪行较轻的和人身危险性较小的罪犯。这种分类并不足以明确社区矫正的类型,所以在社区矫正类型的空间上,笔者结合我国当前的具体刑罚种类和行刑方式进行探讨。

从字面理解,社区矫正所针对的是在社会上行刑的罪犯,那么在社会上行刑的罪犯,除了明文规定的管制、缓刑和假释,结合刑法和刑事诉讼法的规定,还存在剥夺政治权利和监外执行,那么这两种是否可以纳入社区矫正呢?

1、剥夺政治权利。社区矫正中,为了加强对矫正对象的监督管理,要求他们定期到指定的地点向指定的人报到或者汇报思想。但对于剥夺政治权利的犯罪人而言,这样其实是变相地限制了他们的人身自由,而剥夺政治权利在刑罚性质上属于一种资格刑,除了法律列举的那些政治权利不能行使外,其他人身自由不受限制。它不同于管制、缓刑、假释等限制自由的方法和措施,如果将被判处剥夺政治权利的罪犯纳入社区矫正的范围,一方面导致其法律依据出现瑕疵,另一方面将两种不同性质的刑罚用同一种执行方式执行未免过于牵强;所以社区矫正的对象必须具有 “人身自由受到限制”的基础。

在刑罚思想上,资格刑与行刑社会化格格不入,社会化行刑是以矫正复归的思想为基础,而资格刑的剥夺是一次完成,不存在复归的可能。剥夺政治权利的行刑不需要社会力量的参与,在我国政治权利的剥夺不是事后追惩制,而是事前审批制㉕康均心,杜辉：《对我国社区矫正适用范围的质疑》,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第 4期。。这种审批程序可以直接剥夺这些人的权利,所以不需要社会力量的参与。基于此,剥夺政治权利刑不适合作为社区矫正的对象。

2、监外执行。监外执行是对患有严重疾病需要保外就医,或者妇女怀孕或者正在哺乳自己的婴儿,不适宜在监狱执行刑罚的罪犯争取的一种在监狱外面执行刑罚的措施。从法条可以看出立法的精神是“不适宜”而非“不需要”;而社区矫正将罪犯置于社区之中,必然需要考虑社区的安全,这就要求罪犯必须是“不需要”监狱监禁的人。

但从另一方面理解,不适宜监禁而投放到社会,如果没有社会的监督岂不更加危险?从监外执行的具体类型来看,无论是保外就医的人员,还是怀孕的妇女以及哺乳期的妇女,其本身的社会危险性并不因此而降低,所以此类人员的监督也尤为必要。将其纳入社区矫正的范围也未尝不可。

在对监外执行人员实行社区矫正的过程中,除了对他们进行监督之外,也可以根据他们的需要与可能,进行一些社区矫正活动。例如,可以根据他们的具体情况,进行一些有针对性的教育活动、帮助活动等。

(二)“社区”积极作用的开发

在我国社区矫正的适用中,面临一个难题即社区矫正的宽阔的适用容量和我国较低的管制、缓刑、假释适用率之间如何协调?

从理论上分析,社区矫正作为管制、缓刑、假释的执行措施,具有法律上的强制性,需要社会的 “无条件”容忍。但是,结合具体的实际情况,社区矫正的适用并不能完全无视社会的容忍,必须考虑社会的承受能力㉖社会的承受能力,即进行社区矫正所选择的犯罪的性质是否会造成社会价值观的紊乱。。从客观上来说,罪犯最终是在社区内完成矫正,矫正的效果很大程度上取决于社区的积极参与,如果罪犯在社区不能得到社区的认可,矫正效果很难有效。

正是基于“社会承受能力” (包括公众的承受能力和被害人的态度)对社区矫正的影响,我们才得以考虑社区矫正是否存在积极意义?也即社区矫正如何尊重社区意愿?

“社区”的态度从一定程度上也反映了行为人所实施行为的社会危害性,从法理上来说,具有一定的影响刑罚适用的意义。但社区矫正作为一项强制矫正活动,不仅是针对犯罪人,对社区也具有“强制性”,即社区有接受的义务,然而对于社区的需要和意愿,《联合国非拘禁措施最低限度标准规则 (东京规则)》中多次强调,“主管当局在决定罪犯应遵守的条件时,应考虑到社会的需要以及罪犯和受害者的需要和权利。㉗程味秋、【加】杨诚、杨宇冠编注：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社 2000年版,第 279页。”所以对社区的意愿不能忽视。

笔者建议在我国目前管制、缓刑、假释适用率低的情况下,在考察行为人社会危险性作为适用标准的同时,可以引入社会的“意愿”作为非监禁刑适用准入的一种考量标准,从而发挥社区矫正对管制、缓刑、假释适用的 “逆推”作用。

我国学者储槐植教授基于刑事一体化理念,指出健全的刑事法运作机制应是双向制约关系,我国目前这种单向制约的机制是有缺陷的㉘储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社 1997年版,第 302页。,行刑效果的影响在一些国家的刑事立法中有明确的规定,如在假释决定中假释官向法官提交的量刑人格调查报告,这充分体现了行刑效果对刑罚适用的影响。在决定社区矫正时可以尝试适用听证程序,对犯罪人的人身危险性调查结果进行公开质证,在此基础上提出是否实行社区矫正的建议。这样,不仅更容易被社会公众认同和接受,同时也协调和沟通了司法工作人员、犯罪人、被害人和社区居民及其他公众的意见和关系。

有鉴于此,笔者建议借鉴国外的经验,将社会的“意愿”表达于“人格调查报告”,报告的形成可以尝试采用听证程序,建立对犯罪人的人身危险性即再犯可能性进行系统评估,做出科学分析的矫正前人格调查制度。这样不仅有利于协调和沟通司法工作人员、犯罪人、被害人和社区居民及其他公众的意见和关系,也有利于将矫正对象进行分类矫正,有效控制风险,实现社区矫正社会效果和法律效果的统一。从而有利于提高管制、缓刑和假释的适用率。

(三)固定的社区矫正官的设置——从抽象的机构到具体的“人”

为防止社区矫正流于形式,应当将以前抽象的“机构”考察具体到“人”的考察,借鉴国外的专职缓刑官制度,在我国立法上规定实行专门的监督考察负责人制度,使社区矫正工作在彰显其人文关怀的法律精神的同时,达到减少重新犯罪率的目的,

社区矫正官对于社区矫正机构内部而言,是最主要的负责人,负责基层专业矫正机构内部的既有工作;对外而言,其作为社区矫正机构的代表和具有合法执法主体身份的执法人员,参与社区矫正工作有关的对外程序性或者实体性的工作㉙陈和华：《论社区矫正的管理体制》,2006年 10月上海召开的《2006年刑事司法与犯罪控制的新发展国际研讨会论文集》,第 280～283页。。笔者认为其合理性在于两点：其一,任何制度最终是由人来实行,对于管制、缓刑、假释的考察,所谓的机构考察最终也是由人来完成,明确设立相应的缓刑官或假释官,反而可以促进其有效履行职责,严格对罪犯的考察;其二,根据社区矫正的社会属性,社区矫正需要罪犯与社会的交流,而最基本的交流就是与对其监管的“机构”的交流,显然设置具体的“人”更加有利于考察罪犯的积极报告,洞悉罪犯的内在变化,形成“互动”的矫正。

以国外的缓刑官为例,缓刑官,又称为考验辅助人,是指由法院指定并经本人同意,协助法院对被判处缓刑的犯罪人,在考验期间负责对其进行监督教育的公民㉚田鹏辉：《论我国缓刑制度中的考察主体》,《学术交流》2005年第 10期。。由于缓刑官的设置之前已经由矫正人员的同意,缓刑官在对罪犯监督考察的同时进行心理咨询、法律咨询与援助也成为可能,此外,笔者强调“固定”的原因,也在于此,长期的关系更有利于培养矫正人员对社区矫正官的信任,避免传统监狱矫正中服刑人员与狱警之间的激烈对抗,帮助他们解决生活、就业等方面的困难,帮助罪犯融入社会。

(四)同中有异的矫正机构的设置

在美国,许多州是将缓刑和假释两项工作合并,由矫正局统一管理,这样的模式有利于社区矫正实践的操作,由统一的人员配备,推进社区矫正工作的专业化进度。

美国的社区矫正管理梯队主要由以下工作人员组成：缓刑和假释官员、缓刑和假释助理、审前释放和转处方案的官员、居住方案的工作人员和社区志愿者。缓刑和假释罪犯的管理具有相似性,因而通常将这两种类型的罪犯以同样的方式进行管理,配备同一套管理人员㉛董丽：《社区矫正比较研究》,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第 4期。。在制度上的相似,如对犯罪人的调查报告制度,从宏观上考虑,缓刑和假释都是在“犯罪人人身危险性低,再犯罪可能性低”的基础上,管理的相似是可行的;但从微观上来分析,这样的模式客观上的确忽视了缓刑和假释适用的具体对象的个体差异,“人身危险性低”考察和实现是在不同的阶段确立的,缓刑是在量刑阶段对罪犯的过滤,适用缓刑的多为犯罪较轻、再犯可能性低的罪犯,如未成年人、老年人等,这种可能性是没有经过矫正的犯罪人本来的 “犯罪性”;而假释犯相对于缓刑犯来说,在定罪时犯罪人人身危险性高于缓刑犯,这种本原的考察已经过监狱服刑一段时间,对行刑方式的变更,社区矫正的适用正是因为监狱矫正的再社会化的悖论,所以对假释犯的矫正还需要面对监狱矫正带来的不良后果,应当对其采取不同的管理方法。通说认为某种刑罚与其执行方法往往有着密不可分的联系,刑罚的严厉性程度往往也在其执行方法上体现出来㉜高铭暄主编：《刑法学原理 (第 3卷)》,中国人民大学出版社,第 499页。。所以基于上文对缓刑、假释的区别性管理的论证,可以推及管制,三者的不同性质决定了在社区矫正具体管理中,矫正项目的设置上应有不同,矫正机构设置也应有所不同。

(责任编辑 张藤青)