论虚假公证行为的入罪化

李怀胜 (中国政法大学刑事司法学院 北京 100088) ■文

论虚假公证行为的入罪化

李怀胜 (中国政法大学刑事司法学院 北京 100088) ■文

On Criminalizing Fake Notary Activities

公证作为一项预防性的法律制度,我国在建国初期即已建立。1996年,我国颁布了《公证法》,取代了 1982年的《公证暂行条例》。《公证法》构筑了我国公证制度的基本框架,初步确立了公证机构和公证人员进行虚假公证行为的民事、行政制裁体系。与此相对,虚假公证的刑事制裁规范仍是目前缺失的一环,而西安“宝马”彩票案等虚假公证有关案件的发生,更凸显了深入思索此类行为入罪化的必要性和紧迫性。

一、虚假公证的内涵及其危害性

在公民权利意识增强和经济活动活跃的背景下,公证活动也日渐频繁,但与之伴随的虚假公证则给公证机构及其公证活动带来冲击,并危害到公证制度的信用根基。

(一)虚假公证的特点简析

公证是私证活动的对称,它通过专门机关的专门性证明活动,赋予公证内容以特殊的法律效力。例如,《公证法》规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。公证制度作为一种预防性司法制度,可以通过固定某些法律事实,起到预防纠纷和冲突,减少诉讼的目的,在降低社会管理成本、维护社会稳定方面,发挥积极作用①胡月：《论公证错证》,中国政法大学 2007年硕士学位论文。。公信是公证的基石,一旦公证的公信力荡然无存,那么公证制度也就难以维继。

虚假公证直接贬损了公证的立法价值。从现实看,虚假公证的主体有两类：当事人和公证机构及其公证人员。当事人骗取虚假公证的行为具体表现为提供虚假证明材料骗取公证书;利用虚假公证书从事欺诈活动;伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章等。我国《刑法》虽然没有对这种行为直接作出规定,但是与之相关的帮助行为、预备行为和后行为,都可以以伪证罪、诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等予法律制裁,进而达到遏制虚假公证的效果。至于公证机构及其公证人员进行虚假公证的行为,《公证法》第四十二条规定了两种行为方式：“ (1)私自出具公证书的;(2)为不真实、不合法的事项出具公证书的。”为不真实、不合法的事项出具公证书是当然的虚假公证行为;而私自出具的公证书也许内容是真实的,但是由于违背出具的法定程序或权限,其公证书并没有相应的法律效力,因而这种行为仍然可以认为是虚假公证。

本文所述及的虚假公证,是指公证机构及其公证人员在公证过程中违背职责,故意出具虚假公证文书,或者严重不负责任,出具公证文书重大失实,导致严重后果的行为。《公证法》第四十三条对公证机构及其公证人员的民事责任规定了过错责任原则和连带责任原则,公证机构是对外赔偿的主体,公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。在西安宝马彩票案中,公证员董某的玩忽职守是彩票案发生的重要原因。董某既没有对体彩中心提交的存在漏洞的抽奖规则提出修改意见,也没有全程监控抽奖袋,更没有审查参加抽取特等奖的主体资格,董某最后被以玩忽职守罪起诉②《宝马彩票案公证员董萍被捕涉嫌玩忽职守罪被指控》,《中国体育报》2004年 12月 6日。。以本文观之,董某即属于典型的虚假公证。

(二)虚假公证行为的危害性

随着社会经济的迅速发展,公证的巨大法律价值越来越得到人们的肯定,公证以证明事实的真实性和有效性为己任,从这个角度而言,虚假公证直接动摇了公证制度的基石,其危害性是显而易见的。

1、破坏社会信用体系,动摇公证制度基础

公证是社会信用体系建设的重要一环,它的意义和作用一是建立和保障正常的经济与民事流转秩序。例如对房屋租赁、买卖合同的公证,可以有效保障重大财产的合法流转。二是预防纠纷、减少诉讼。对某些非争议性事实的公证,可以减少日后产生纠纷的几率。三是依法保护公民和法人的合法权益。这主要体现在诉讼之前和诉讼过程中的证据保全。总之,公证制度作为一种预防性司法制度,可以通过固定某些法律事实,起到预防纠纷和冲突,减少诉讼的目的,在降低社会管理成本、维护社会稳定方面,发挥积极作用③胡月：《论公证错证》,中国政法大学 2007年硕士学位论文。。而公证错证的出现,将使得公证的预防性司法作用大大降低,也破坏了构建现有司法体系的初衷。西安宝马彩票案本案的公证员虽被定罪处刑,但该事件也引发了公众对公证严重的信任危机,严重贬损了公证行业的信誉。

2、为其他违法犯罪行为提供便利与帮助

在民事诉讼中,公证行为具有特殊的证明效力,根据《公证法》的相关规定,公证具有三个方面的作用：第一,公证文书具有法律上的证明力,作为法院认定的事实,非经法定程序不得变更和撤销;第二,对于同一事项,其他证明与公证不一致的,以公证证明为准;第三,对公证机构赋予强制执行效力的债务人逾期不履行义务时,债权人可向有管辖权的法院申请强制执行。正因为如此,当事人利用虚假证明材料成为公证行业的多发现象。采用虚假材料骗取公证主要集中在遗嘱、继承和委托三类传统民事公证业务。这三类与人民群众的家庭财产,尤其是不动产密不可分的公证事项占到虚假材料骗取公证案件总量的 80%以上。对公证公信力也造成了严重损害④李松、黄洁：《骗取公证书成欺诈犯罪新趋势多涉及家庭财产》,《法治周末》2010年 9月 17日。。

二、现有《刑法》制裁体系的缺失

以《刑法》手段规制虚假公证,可以考虑两方面的策略,一是从单独犯罪的角度令公证人员构成独立的犯罪,二是从共同犯罪的角度出发,令公证人员构成当事人犯罪的帮助犯。但是仔细思考现有《刑法》的制裁体系,会发现无论采取哪种方式都无法满足《刑法》对虚假公证的惩处要求。

(一)以单独犯罪处罚之局限：行为主体法律地位的不适格性

虚假公证往往伴随着公证人员的滥用职权或者玩忽职守行为,但是由于公证机构法律地位的晦涩不明,导致难以依照现行《刑法》予以制裁。

1、公证机构不是国家机关,难以适用渎职犯罪章

公证人员的身份决定于公证机构的性质。关于公证机构是否国家机关,理论上一直具有争议。1982年国务院发布的《公证暂行条例》第三条指出,“公证处是国家公证机关”,即赋予了公证机构具有国家行政机关的性质,这也决定了公证人员具有公务员的身份,对其违背职务信赖关系而实施的与公证有关的犯罪活动,可以依照《刑法》的贪污贿赂罪、渎职罪等惩处。长期以来,公证行业承担着以“国家名义”进行证明的神圣职能,这是公证行为在一定时期内具有较高权威性的重要原因。然而公证机构的国家机关性质与公证业务本身的按市场规律办事的需求并不吻合。2000年 7月 31日,国务院批准了司法部《关于深化公证工作改革的方案》,要求尽快建立与市场经济体制相适应的公证机构,具体要求现有行政体制的公证处尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人⑤戴辉利：《我国公证机构性质研究》,苏州大学 2007年硕士学位论文。。《公证法》草案提交给全国人大常委会审议时,负责起草的司法行政机关回避了这个问题：“公证是否属于国家职能,公证处是否为国家公证机关,今后仍可以进一步研究,法律对此可不作规定,只要确定公证机构独立行使公证职能,独立承担民事责任,就能够满足公证机构开展公证工作的需要。⑥施琛耀：《公证法亮点纷呈美中不足》,《江苏法制报》2005年 9月 8日。”但是全国人大常委会在最后审议中,则认为 “本法应当明确公证机构的性质,这是规范公证制度不可回避的问题”。为此最终通过的《公证法》第六条规定：公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

不过,《公证法》对公证机构的性质仍然回避了最关键的问题,《公证法》只是出于公证机构开展公证工作的需要而对公证机构进行了功能性描述,而没有进行任何组织性质的界定,即没有说明公证机构的法律地位和性质⑦葛建强：《公证的社会价值与公证员职业定位》,《中国司法》2009年第 11期。。《公证法》既没有说明公证机构是“国家”的证明机构,也没有规定公证机构为“法律”证明机构,而仅仅是履行公证职能的证明机构,在定义规则上犯了同义反复的逻辑错误。在我国现行的体制下,职业人员的工作性质直接决定于其所属机构的性质,而《公证法》没有明确公证机构具有行政机关的性质。另一方面,“去行政化”是我国公证体制改革的一个重要方向,《公证法》删除《公证暂行条例》第三条,本身就代表了立法的倾向性态度。尽管公证体制改革尚未完全完成,部分地区还保留着公证机构的行政机关性质,但是对于公证人员的“渎职”犯罪,今后越来越难以依照《刑法》的渎职犯罪处罚。类似西安彩票案的处理模式不具有典型性和代表性。

2、公证机构不是中介机构,难以适用《刑法》第二百二十九条

公证机构是否中介机构,同样是极具争议的问题,这也关系到《刑法》第二百二十九条的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪能够适用于虚假公证的行为。支持者的观点认为公证权作为一种法定权利要社会化,要重点发挥其社会中介的服务作用,而该观点的最主要依据则是 1993年中共第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》 (以下称《决定》)。《决定》指出,要“发展市场中介组织、发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所,公证和仲裁机构……”2009年最高人民检察院《关于公证员出具公证书重大失实行为如何适用法律问题的批复》(以下称《批复》)也指出：《公证法》施行以后,公证员在履行公证职责过程中,严重不负责任,出具的公证书有重大失实,造成严重后果的,依照《刑法》第二百二十九条第三款的规定,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。依照《批复》的精神,公证机构属于中介组织。

对于公证机构是中介组织的提法,笔者持保留态度,理由在于：

(1)公证权具有特殊的法定权力属性,公证机构与一般的社会组织不同,并非行使社会中介职能。所谓中介,从词面上来看,就是指“在中间起媒介作用”,中介活动系指中介人居间帮助双方达成某种协议或者传递、发布、寻找某些信息并获得报酬的活动。中介活动的基本特点是“居间”。而主要履行中介活动的组织就是中介组织。显然,公证与居间具有明显的差异。公证是国家公证机构的证明活动,与中介的居间、撮合性质不同;公证的证明根据是当事人的申请和国家法律的规定,中介的根据则是当事人的需要;公证证明的对象是法律行为、有法律意义的文书和事实,中介则无固定的对象;公证的标准是真实性、合法性,而中介只是双方当事人沟通、联络的媒介,中介只对信息的真实性负责。而重要的是,公证具有特殊的法律效力,经过公证的法律文书的证明效力高于未经过公证的文书,而中介不具备这个特性。

(2)公证机构的组织形式与运作模式也与一般中介组织不同。法律对中介组织的设立、运行及效力没有作严格规定,完全依照市场经济规则。而法律对公证机构的设立目的、设立程序、设立原则、设立区域、设立条件、公证机构负责人的确立、公证人员的任职条件以及可以办理公证的具体事项都作了明确而细致的规定,并且《公证法》进一步指出公证机构“不以营利为目的”,这表明法律虽然没有直接指明公证机构的性质,但是也不认为公证机构具有中介组织的性质。

(3)中介组织完全依照市场经济规律运作,公证机构则不能。中介组织适用优胜劣汰、适者生存的经济规律,没有竞争力的中介组织会被市场自然淘汰,而公证机构则不能完全按照市场规律来对待。“公证权是国家的法定证明权力,对它的行使是公证人员的法律义务和职责,公证人员对此种权力既不能自由处置,在行使的过程中也不容许轻率过失,否则就要承担相应的法律责任。公证机构的法律服务职能更接近于法定义务,既不能放弃也不能滥用。⑧戴辉利：《我国公证机构性质研究》,苏州大学 2007年硕士学位论文。”

(4)对《决定》应当有正确的认识。《决定》的本意是推动建立市场经济体制,但是忽略了公证法律制度的特殊性。公证权的权力属性和职能与一般的中介截然不同,它既具有公权性,又具有一定的准司法性。公证功能在于对社会经济和重大法律行为适度的、提前介入,以预防纠纷和维护社会经济秩序,避免可能发生的社会矛盾。在法律公信力相对降低的社会环境下,贸然完全市场化的公证机构存在很大的风险。当前的虚假公证现象,与公证领域的无序竞争局面有很大关系。另外,2000年 7月国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》中指出,“现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。今后,不再审批设立行政体制的公证机构。”《方案》对公证机构性质的认定是事业单位,也不承认公证机构是中介组织。

以此反思前述司法解释。《刑法》第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪适用于中介组织的人员。立法虽然没有完全限定中介组织的种类,并且预留了扩张解释的空间,但是扩张解释的方向必须符合中介组织的基本内涵,这是罪刑法定原则的应有之义。最高人民检察院的《批复》存在着对公证机构的性质误读,违背了本条的立法原意,应予纠正。另一方面,公证文书代表的法律效力不同于一般的法律文件,虚假公证对公证文书内容真实性、合法性、有效性的破坏,其影响范围相当广泛,超越了市场经济秩序的范畴。虚假公证的危害性高于《刑法》第二百二十九条规定的中介组织人员犯罪。《刑法》第二百二十九条也无法涵盖虚假公证犯罪,强行以《刑法》第二百二十九条处罚虚假公证行为属于明显的类推解释。

(二)以共同犯罪处罚之局限：主观方面的犯意联系难以查明

依照共同犯罪来惩处虚假公证行为,是或许可行的另一个打击策略。这需要将虚假公证放在整个犯罪的链条上来理解。从当事人一方的角度看,骗取虚假公证只是手段行为,其真正目的可能是利用公证书较高的证明效力来从事其他违法犯罪行为,例如房贷诈骗、合同诈骗等。从时间节点上看,骗取虚假公证只是前置于后续犯罪的预备行为,其根本目的仍是为后续犯罪行为服务的。公证人员出具虚假公证文书,在性质上就属于为当事人的后续犯罪行为提供帮助的行为,即帮助犯行为。因此即使对公证人员故意的虚假公证无法独立处罚,也可以根据共同犯罪的理论,将公证人员作为当事人犯罪行为的从犯处罚。例如公证人员可以作为审判中的证人参与诉讼活动,因而也可能成为伪证罪的共犯。

不过,这种思路虽然具有一定的适用空间,但是局限性也是显而易见的。首先,帮助犯和实行犯的犯意联络难以查明。成立共同犯罪需要两个条件：客观上具有共同的犯罪行为,主观上具有共同的犯罪故意,其中共同犯罪故意的关键在于犯意联络。而犯罪联络一向是共同犯罪认定的难点。实践中当事人买通公证人员进行虚假公证的,也未必会与公证人员就后续的犯罪进行合谋。其次,共同犯罪的成立,受制于实行行为构成犯罪,如果实行行为不作为犯罪处理,那么虚假公证行为自然也难以构成犯罪。再次,共同犯罪只能规制故意出具虚假公证文书的行为,对于过失出具虚假公证文书的行为束手无策。总体看来,依靠共同犯罪的策略来打击虚假公证行为,其缺陷是非常明显的,其克制的方式,恐怕就是单独入罪化了。

三、虚假公证行为的入罪化思路

应当指出,虚假公证行为的《刑法》制裁空白,是公证管理体制变革的结果。既然如此,就应当在 (刑法)变革中予以解决。早在 1992年,司法部、最高人民法院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》就明确将公证人员在履行公证职务中的犯罪行为定性为玩忽职守罪。但是在公证管理体制改革之后,对公证人员虚假公证行为的惩戒主要依靠《公证法》和《公证员惩戒规则 (试行)》。《公证员惩戒规则 (试行)》规定,公证员故意出具错误公证书或者制作假公证书的,予以取消公证员协会会员资格,并建议司法行政机关给予吊销执业证的行政处罚。《公证法》第四十二条虽然规定“公证人员为不真实、不合法的事项出具公证书,构成犯罪的,依法追求追究刑事责任。”但是《刑法》中却没有相对应之“法”,这对于虚假公证的法律制裁体系而言,不能不说是个重大疏漏。相比较而言,我国台湾地区虽然有附设于地方法院及其分院的公证机构和民间公证事务所两套公证体制,但是台湾地区“刑法”第二百一十三条的公文书不实登载罪、二百一十六条的行使伪造、变造或登载不实之文书罪等可以处罚具有任何身份的公证员的虚假公证行为。在我国《刑法》划分公有制与非公有制二元主体的背景下,应当淡化公证机构和公证人员的主体身份,单纯从公证的业务职能角度出发,对虚假公证行为予以入罪化。既要处罚故意提供虚假公证的行为,也要处罚重大过失提供虚假公证的行为。对虚假公证犯罪的体系性地位,笔者认为,为了实现法条之间的逻辑平衡,也为了保证法条表述的简练,可以考虑修改《刑法》第二百二十九条第一款。拟议的法条如下：第二百二十九条第一款 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员以及承担公证职责的公证组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

(责任编辑 赵海鸥)