我国司法鉴定援助制度的理性评析

陈如超，颜飞

（西南政法大学，重庆401120）

我国司法鉴定援助制度的理性评析

陈如超，颜飞

（西南政法大学，重庆401120）

我国司法鉴定援助制度作为实践中出现的新生事物，既保障弱势民众的起诉权，又实现其举证权，一般可分为诉前鉴定援助与诉讼中的鉴定援助，但其功能不同。然而，鉴定援助制度固然是国家提供的善品，但有如下问题：弱势当事人对鉴定援助的强烈需求与鉴定的启动权、国家提供鉴定援助的能力存在矛盾，承担援助的鉴定机构市场化倾向与公益化责任的矛盾，以及鉴定援助实施程序的行政化格局。因此，在我国将来制定全国统一的司法鉴定援助办法之前，首要前提是必须解决这些急迫的问题。

司法鉴定援助；分类；存在问题；改革方向

司法鉴定的援助制度在现代诉讼程序中必不可少。它具有如下的重要功能：可以实现弱势当事人的起诉愿意，弥补当事人举证能力之不足，促使庭审中当事人双方的大致平等，有利于法官查明案件事实。

然而不可否认，我国目前的司法鉴定援助制度作为新生事物，在实践运作中常常暴露出一些问题，既有法律文本规定方面的制度性冲突，又在实践中遇到一些突出矛盾。在此，我们对这些问题进行理性评析。

1 司法鉴定援助制度存在的问题和矛盾

1.1 司法鉴定援助与司法鉴定启动权的矛盾

按照我国目前的三大诉讼法律规定，当事人没有鉴定启动权，若其需要鉴定，则应通过向公安、司法机关提出申请，得到后者的许可后，方由其指派或聘请鉴定人。而在刑事公诉案件中，当事人只能申请重新鉴定或补充鉴定，连初次申请权都没有。在这样的鉴定启动权的分配机制下，导致了当事人对鉴定援助的需要与无力启动鉴定之间的矛盾。

（1）当事人若欲提起刑事自诉、民事与行政诉讼，在一些案件中则需向法院提供鉴定证据，否则后者就不会立案；然而，当事人在讼前自行聘请鉴定人进行鉴定，则没有法律根据。这当然也就意味着，若当事人诉前存在经济困难，而申请的鉴定援助同样没有根据。因此，当事人诉前无法启动鉴定权，导致了诉前的鉴定援助行为无法律上的正当性。

通过诉前鉴定援助做出的鉴定意见，应该是没有证据能力的。但是后来，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。这暗示着，假若对方当事人没有异议，或虽然反驳但无证据，或者未申请重新鉴定的，此时该鉴定意见具有证据能力。尽管存在这种妥协的规定，但是诉前的鉴定援助制度仍然存在如下问题：刑事自诉与行政诉讼案件中因鉴定援助而获得的鉴定意见的证据能力仍然没有通过相关立法获得解决。同时，若对方当事人不认可该援助后获得的鉴定意见，则会导致其无法证明案件事实。即便对方申请重新鉴定，但是如果发生鉴定意见的争议与冲突，则根据证明责任的分配原则，此时原当事人需再次申请鉴定援助，这势必造成诉讼资源的浪费以及进行鉴定援助的鉴定机构不堪重负。

（2）当事人无法启动鉴定，同样在诉讼中的鉴定援助程序中存在问题。由于没有鉴定启动权，导致他们无法直接向鉴定援助的管理机构申请是否进行鉴定援助，而必须首先向公安、司法机关申请，由后者审查是否符合相关条件，并决定是否委托特定鉴定机构进行鉴定。然而，在鉴定援助的情况下，由符合条件的当事人向法律援助机关申请，审查合格后，援助机构便通知司法鉴定的行政管理机构，由后者指定特定鉴定机构进行司法鉴定援助。在这里出现了几个问题：是司法鉴定的管理机构而非法院指定鉴定机构进行鉴定，前者篡夺了后者完整的鉴定启动权。同时，在鉴定援助的启动方面，公安、司法机关的鉴定启动权如何与法律援助机构的审查权、司法鉴定管理机构的指定权进行衔接仍是问题，而且操作繁琐。因为弱势当事人申请鉴定援助，必然首先向公安、司法机关提出，由后者审查需要鉴定且其符合鉴定援助的条件后，则由该申请人再向法律援助机构提出，法律援助机构审查符合条件后，再通知司法鉴定管理机构，由其指定鉴定机构进行减免费用的鉴定援助。这样就存在一个琐碎的鉴定援助的审查与指定程序，徒增当事人的诉累，而且不同机关的决定还可能存在矛盾与冲突，申请人缺乏有效的救济途径。

1.2 鉴定援助的需要与国家援助经费的矛盾

我国当今正处于社会转型时期，各种矛盾迭出，大量社会纠纷涌入法院使进入诉讼中的弱势群体急剧增加，尤其是农民工与城市中的经济收入较低的群体。而当他们一旦涉诉或即将涉诉，往往面临经济的困难而无法提供鉴定费用。

相对于法律援助案件国家支付的平均费用不足100元的现实，司法鉴定援助的案件费用几乎都是几百甚至上千元，加之司法鉴定援助经费来源于同级政府的财政拨款和社会捐助，这对于经济不发达的省市县更是雪上加霜。不过，一些经济较为发达的省市，却专门为司法鉴定援助拨款。譬如《深圳市司法鉴定援助办法》规定了鉴定机构收取的援助费用，其单项鉴定大多都是1 000元以上，但完成司法鉴定援助任务的司法鉴定机构，可以获得相应鉴定补贴，鉴定补贴从财政拨付的司法鉴定援助专项经费中支付[1]。

1.3 运作的市场化与责任公益化的矛盾

2005年的司法鉴定体制改革后，我国鉴定机构的管理仍然呈现多元化。而当今实践中法律援助机构隶属司法行政部门，而国家出资成立的侦查机关的鉴定机构则不归司法行政部门管理，为有效指定鉴定援助服务，因而承担司法鉴定援助的鉴定机构是集中在社会型鉴定机构。

社会型的鉴定机构作为自负盈亏的市场主体，其运作与发展都必须符合市场化的逻辑。然而，鉴定机构与鉴定人毕竟是为诉讼或其它纠纷解决机制提供科学证据，故必须保持中立、客观；同时，正因为其科学性与客观性的严格立场，以及鉴定机构作为社会善品的属性，鉴定机构还必须承担公益性的社会责任，为弱势群体提供减免鉴定费的鉴定服务。否则，一味追逐经济利益，不仅会放弃其公益责任，还会导致其丧失科学立场。然而，公益性的责任要求鉴定机构为弱势群体提供减免的鉴定费用，却势必加大其生存压力与业务量，导致公益性与经济效益的严重矛盾。

对于一些鉴定机构来说，其大多处于发展的初期阶段，业务不饱和，自己生存和发展还存在一定问题的情况下，鉴定机构还无足够的能力进行经常性的无偿援助[4]。特别是一些仪器设备不良，鉴定人员素质不佳的鉴定机构，本来处于发展的困难时期，若过多的提供鉴定援助服务，必然遭受他们的强烈抵制。而另一些运作良好的社会鉴定机构，又必然面临太多的鉴定业务，提供过多的鉴定援助，可能影响其日常运行与经济利益的追求，导致这些鉴定机构指派一些经验不足的鉴定人或助理鉴定人进行鉴定援助服务。

在兼职鉴定人较多，而专职鉴定人很少的社会型鉴定机构中，鉴定援助的可操作性更难行。在一些西部省份或下辖地区，鉴定机构过少，连正常的鉴定需求都无法满足，遑论进行鉴定援助[2]。因为鉴定援助一般都以本辖区的鉴定机构为承担主体，只有在特殊条件下，当事人才可申请其它地区的鉴定机构进行鉴定援助。且鉴定机构良莠不齐，若要不具备资质的鉴定机构承担鉴定援助时，又会影响鉴定科学性。然而，过多的让优质的鉴定机构或鉴定人承担鉴定援助，必然遭到抵制。因为过多援助意味着无法实现其效益。因此，鉴定机构提供鉴定援助时，司法鉴定管理机关如何在他们之间进行合理分配仍然是一个难题。

最后，司法鉴定管理机关对鉴定机构与鉴定人提供的鉴定援助服务缺少有效的监督。鉴定援助的归档、考评、反馈等后续程序不到位，鉴定主管部门未能建立起鉴定援助专项档案，在年度考核中也没有将鉴定援助作为硬指标，对于受援对象的信息跟踪反馈工作也处于探索阶段。监管力度的不足，导致鉴定机构的市场化倾向与公益化责任之间产生矛盾。

1.4 决定程序行政化与当事人无法参与的矛盾性

无论是诉前鉴定援助还是诉讼中的鉴定援助，存在一个明显的问题是实施程序的行政化，即无论是受援的当事人还是另一方当事人，都无法有效参与司法鉴定管理机构指定鉴定援助机关的决策。而我们知道，至少在民商事案件中，就鉴定人的选任来说，当事人双方确实发生了重要作用。但就目前阅读的相关暂行立法以及实践中发生的大量案例来看，受鉴定援助的人明显感到国家的鉴定援助是一种恩赐而非自己的权利。事实上，在任何一个法制国家中，对弱势群体进行帮助是国家的义务，也是弱势公民的权利，因此，公民个人可以参与到鉴定援助实施程序中来，至少应该对指定鉴定援助机构时可以发表个人意见。同时，赋予另一方当事人参与到鉴定援助机构的指定中，可以为以后该鉴定意见的接受提供正当基础。否则，后续的诉讼程序，将导致鉴定意见纠纷产生。

同时，司法鉴定援助是国家为弱势群体提供的法律服务，但并非毫无次数限制。就当前来看，我国法律援助的经费极度紧张，更别说司法鉴定援助的费用。然而他们可以申请的鉴定援助次数如何控制？目前深圳市规定同一案件只能援助一次，但如果第一次援助后形成的鉴定结论未受被援助人认可，法官能否直接运用该结论？或者结论出来后，对方不认可，此时是否意味着仍应进行再次鉴定援助？可见，要避免多次鉴定援助，同时使鉴定援助得到的结论获得法官与对方的认可，鉴定援助程序必须实现当事人双方的全面参与，甚至是法官的有效参与。因为解决鉴定争议的有效途径之一，就是双方当事人在选任鉴定人时是否达成合意。同样，为避免耗费国家资源，即便是鉴定援助，仍然应尊重申请人和对方当事人的意见。

2 司法鉴定援助制度的改革方向

某种意义上，司法鉴定援助制度是从实践中“自生自发”出来的，上面所揭示的一些主要矛盾，仅仅是其中较为重要的部分而已。根据其在当今所暴露出的问题，尝试提出一些变革方向。

2.1 赋予当事人适度的鉴定启动权

虽然民事诉讼规则变相地承认了诉前鉴定的合理性，但是刑事自诉、行政诉讼案件中则没有规定。若要使弱势当事人能够依法起诉，在诉前申请鉴定援助所获取的鉴定意见应该具有证明能力。同时，为避免诉讼过程中一方当事人申请鉴定援助的繁琐，避免公安、司法机关与法律援助机关、鉴定管理机构之间的衔接与篡权问题，都应赋予当事人适度的鉴定启动权。就此而言，司法鉴定援助制度的运行，或许是推动我国司法鉴定制度进行深层次改革的一个有力杠杆。

2.2 确立鉴定机构与鉴定人鉴定援助的义务

一些论者说：鉴定机构并无鉴定援助义务，鉴定援助从根本上说是国家和政府的义务，因此，不能把司法鉴定援助义务附加给司法鉴定机构[4]。但我们认为，承担司法鉴定援助义务的不仅是国家，还应是鉴定机构与鉴定人。因为承担鉴定援助义务的社会鉴定机构，本身是市场化盈利与公益化责任的统一体。而且，司法鉴定援助费用的紧缺，影响援助的成败与效果，确实需要鉴定机构的配合。当然，除了国家给予其一定的鉴定经济补偿外，还可以在其它方面给予鉴定机构一些优惠政策，如实行财税上的优惠。

同时，鉴定援助的实施方式，不仅可以是减、免鉴定费的鉴定援助，还可以着力发展缓交鉴定费的鉴定援助。且为与这些鉴定援助的实施方式配套，还可以采取一些鉴定援助主管部门的先行垫付、法院的先于执行，以及赋予申请人的鉴定担保义务的制度[8]。

2.3 严格规范援助对象，开辟经费的来源

我国社会现实决定了需要司法鉴定援助的对象越来越多，且无论是保障弱势当事人的诉权，还是为了诉讼的文明化与正当化，司法鉴定援助制度都不可或缺。但是，司法鉴定援助制度毕竟是为弱势群体提供法律帮助，因此必须进一步限制需要援助的当事人的条件。而且，如同前述，根据不同的申请主体，采取减免费用、缓交鉴定费等不同的援助方式。然而如今，司法鉴定援助的经费颇为紧张，因此，司法鉴定援助的管理机构应该多开辟渠道，无论是国家拨款，还是私人、企业捐助，多多益善，从而获得充裕的援助资金。

2.4 司法鉴定援助程序的诉讼化

虽然司法鉴定援助的启动是弱势当事人的申请，但是无论是申请人还是相对方都无法有效参与承担援助义务的鉴定机构与鉴定人的选择。司法鉴定援助毕竟是为了保障当事人的诉权，最终查明案件事实。但若把司法鉴定援助的实施程序完全行政化，则会导致重复鉴定、专家大战等问题。为避免这一问题，司法鉴定的法律援助机关和鉴定管理机构在是否同意鉴定援助以及鉴定机构的指派上，应该要求申请人和相对方共同参与。

[1]李疏瑜.经济困难群众可获免费司法鉴定[N].深圳特区报，2009-10-22（A06）.

[2]周艳红.论我国法律援助制度中巫待解决的问题[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（4）：203-207.

[3]沙万中，贾宗平，朱祯学.甘肃司法鉴定现状及问题[J].西部法学论坛，2009（1）：148-152.

[4]韩炜，董鑫伟.司法鉴定援助制度的问题和建议[J].中国司法鉴定，2009（2）：79-80.

[5]蒋奎.论我国司法鉴定援助制度的构建[J].中国司法鉴定，2006（2）：16-18.

（本文编辑：胡锡庆）

DF8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.01.017

1671-2072-（2011）01－0069－03

2010-07-22

中国法学会研究课题（CLS-D1025）

陈如超（1980-），男，讲师，博士，主要从事刑事诉讼法、刑事侦查与鉴定研究。E-mail：chrch120@yahoo.com.cn。