论当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的选择权

王瑞恒，任媛媛

（1.辽宁师范大学法学院，辽宁大连116029；2.山西大学法学院，山西太原030001）

论当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的选择权

王瑞恒1，任媛媛2

（1.辽宁师范大学法学院，辽宁大连116029；2.山西大学法学院，山西太原030001）

目前我国医疗损害纠纷的鉴定有医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定两种方式，由于两种鉴定直接影响对医学事实和法律事实的认定，其鉴定结论决定着整个案件的责任认定和赔偿计算。因此，实践中当事人对两种鉴定的选择往往不一致：作为患者一方，为追求更多的经济赔偿和出于对医疗事故鉴定公正性的不信任，往往选择比较中立的医疗损害司法鉴定；而医方则更倾向于选择医疗事故鉴定，原因在于医疗事故鉴定的标准严苛，很多医疗过错行为不构成医疗事故，即使构成医疗事故需要承担一定的行政责任，但赔偿金额也相对较小。尊重和规制当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的选择权，是合理解决医疗纠纷，实现司法公正和社会和谐的必然要求。

医疗事故鉴定；医疗损害司法鉴定；选择权

引言

一个真实的案例——医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的困惑

2007年2月13日，河南某工业公司的李某某因其女儿时常鼻塞打呼噜，在郑州市儿童医院进行了腺样体切除手术。但手术仅仅进行10分钟就开始了抢救，最终昏迷11天后4岁的患者虽然经全力抢救苏醒了，却成了一个“脑萎缩”残疾儿。

2007年8月6日，李某某作为法定代理人以民事侵权损害赔偿为由向郑州市某区人民法院立案起诉郑州儿童医院。诉讼中李某某申请进行医疗损害司法鉴定，但被告儿童医院却提出要求进行医疗事故鉴定。对此，法院起初以被告要求进行医疗事故鉴定、法院有医疗损害纠纷必须进行医疗事故鉴定为由作出中止诉讼的决定，并要求原告配合医疗事故鉴定。出于对医疗事故鉴定公正性的不信任，原告坚决不同意进行医疗事故鉴定，案件一度陷入僵局。最终由于原告的坚持和不懈努力，法院组织原告、被告选定湖北某法医学司法鉴定中心进行了司法鉴定。

依据鉴定结论，2009年4月3日一审法院判决被告郑州市儿童医院于判决生效后10日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、交通费、精神损失费以及后续治疗费、后续治疗期间的护理费等费用。2009年9月4日，郑州市中级人民法院终审驳回被告郑州市儿童医院上诉请求，维持原判[1]。

本案是一起典型的医疗纠纷，其中涉及当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的选择，由于当事人对鉴定的种类、机构、程序、依据等争议非常大，致使案件的鉴定多次陷入僵局，从立案到终审判决用了将近两年的时间，诉讼成本极大。因为鉴定结论有很强的证据价值，所以当事人双方均从自身利益出发，各自选择符合自己诉讼目的的鉴定方式，鉴定争议的出现是不可避免的。合理解决医疗纠纷实现司法公正和社会和谐，必然要求对当事人医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定选择权的进一步尊重及合理的规制，本文拟对此进行讨论，并发表管窥之见。

1 医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的差异

我国目前对医疗纠纷鉴定有两种方式：（1）医学会组织医学专家进行的医疗事故鉴定；（2）通过司法鉴定部门进行的医疗过错、因果关系鉴定即医疗损害司法鉴定。但两种鉴定的法律依据、鉴定程序、鉴定内容具有一定差异，这些区别又直接影响着对医学事实和法律事实的认定。

1.1 法律依据不同

医疗事故鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》及相关配套的卫生法规，同时参照现行有效的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。医疗损害司法鉴定的主要法律依据则是《民事诉讼法》、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》以及司法鉴定相关部门规章和技术性规范。

1.2 鉴定程序不同

1.2.1 鉴定的组织与启动

医疗事故鉴定由各级医学会组织医学专家库中的专家进行鉴定。医疗损害司法鉴定则由有资质的司法鉴定机构完成，司法鉴定机构接受委托后，由司法鉴定机构指定有资质的司法鉴定人完成鉴定委托事项。医疗事故鉴定可由双方当事人共同委托、县级以上地方人民政府卫生行政部门委托或司法机关（法院）委托而启动；医疗损害司法鉴定由司法机关、仲裁机构或律师事务所委托而启动，司法鉴定机构不接受当事人的自行委托，当事人只能向法院或仲裁机构提出申请后，再由其进行委托鉴定。

1.2.2 鉴定种类

医疗事故鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。任何一方当事人对首次医疗事故鉴定结论不服的，均可自收到首次医疗事故鉴定书之日起15日内，向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省级医学会组织再次鉴定。对疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议，可商请中华医学会组织医疗事故鉴定。医疗损害司法鉴定分为初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定、复核鉴定。任何一方当事人对初次鉴定结论不服的，可以申请补充鉴定、重新鉴定或复核鉴定，但要符合相应的法定条件。全国不同的司法鉴定机构彼此独立，无级别之分，不同鉴定机构的鉴定结论的证据效力相同，均可被法院所采信。

1.2.3 鉴定时限

负责组织医疗事故鉴定的医学会自接到有关医疗事故鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故鉴定书。而司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定委托书之日起30个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过30个工作日。

1.3 鉴定主要内容

医疗事故鉴定内容主要包括：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故等级、对医疗事故患者的医疗护理医学建议等内容。司法鉴定内容重点是对医疗过错与损害结果之间的因果关系、责任比例或损失参与度的认定[2]。

1.4 对鉴定结论质证的规定

医疗事故鉴定结论作为证据在法庭质证时，双方当事人可以自由表达赞成或反对意见，但不能申请人民法院传唤鉴定专家到庭接受质询。而质证司法鉴定结论时，不服结论一方可以申请人民法院传唤司法鉴定人到庭接受质询，司法鉴定人应当按照司法机关或者仲裁机构的要求按时出庭。司法鉴定人出庭时，应当依法客观、公正、实事求是地回答与司法鉴定相关的问题。

2 当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的选择权

医疗纠纷的鉴定结论决定着整个案件的责任认定和赔偿计算，是最重要的证据之一，直接影响案件的审理结果。两种鉴定结论都属于民事诉讼中的合法证据，都可以被人民法院采信为定案依据。显然，在医疗损害赔偿纠纷中，当事人可以选择医疗事故鉴定或医疗损害司法鉴定。但当事人究竟选择哪种鉴定，取决于案由和当事人的诉讼请求。

2.1 趋利避害的诉讼目的促使当事人行使鉴定选择权

追求最大的诉讼利益、趋利避害是诉讼当事人的必然选择，受害方希望追求最多的赔偿、最快的效率和客观公正的结果；加害方当然希望能避重就轻、减轻赔偿责任、降低赔偿金额。目前，法院审理医疗事故引起的医疗赔偿纠纷的主要依据是《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），以是否构成医疗事故作为承担行政责任和民事赔偿责任的依据；而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）是审理医疗损害赔偿的法律依据，一般医疗损害赔偿属医疗行为过错造成的人身损害，需要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系等因素。对比《条例》和《解释》不难发现，按医疗事故确定的民事赔偿数额一般比医疗损害赔偿数额低得多。因此，在实践中医患双方究竟选择哪种鉴定往往不能达成一致：作为患者一方，为了追求更多的经济赔偿和快捷的诉讼结果以及出于对医学会组织的医疗事故鉴定公正性的不信任，往往选择中立的医疗损害司法鉴定；而医方则更倾向于选择医疗事故鉴定，原因就是医疗事故鉴定的标准严苛，很多医疗过失行为不构成医疗事故，即使构成医疗事故需要承担一定的行政责任，但赔偿金额却相对较小。在这种情况下，就会发生当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定选择权的冲突，这是当事人趋利避害的诉讼目的的必然结果，尊重和规制鉴定选择权是合理解决医疗纠纷，实现司法公正和社会和谐的必然要求。

2.2 鉴定选择权实质上是当事人诉权选择的体现

民法通则认为，所谓诉权是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求，才能有诉。诉权有程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指当事人在程序上向法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。正是因为程序意义上诉权的存在，民事诉讼程序的启动才成为可能；而后者是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法的规定产生的，当事人行使诉权的最终目的是为了保护自己的民事实体权益。二者又是一个统一体的两个方面，有着密切的联系。当事人行使程序意义上的诉权，其目的在于实现实体意义上的诉权。如果当事人没有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权就无从实现。二者是互相依赖，密不可分的，程序意义上的诉权是实体意义上诉权的形式和手段，实体意义上的诉权是程序意义上的诉权的现实内容和目的［3］。

归结到本文的论述主题，我国的《民事诉讼法》从法律程序上规定了当事人医疗损害纠纷中程序意义上的诉权，当事人可以通过诉讼，请求人民法院解决医疗过程中的侵权纠纷；而《民法通则》、《解释》、《条例》等虽然都对公民的身体权、健康权、生命权进行了法律保护，在法律层面上保证了当事人的实体意义上的诉权，但它们保护的角度和侧重点有所不同，《民法通则》从宏观上对公民人身权的保护作出了规定；《解释》则从民事角度细化了《民法通则》中关于人身权保护的具体规定；而《条例》却不仅从民事的角度对公民人身权的保护作出了规定，而且从行政法的视角对医疗机构的行政责任也进行了规制。两种诉权相辅相成，既保证了患者在接受诊疗活动过程中人身权不受违法损害，也促使医方在从事治疗活动的过程中，必须遵守相应的法律、法规和医疗技术规范，最大限度的保障公民的人身权不受侵害。

在医疗损害赔偿纠纷中，当事人程序意义上的诉权是一致的，但实体意义上的诉权却不尽相同，当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的选择，实质上是诉权选择和处分的体现。当事人如果选择《民法通则》和《解释》规定的诉权，就必然要选择医疗损害司法鉴定，与此相反，如果当事人选择《民法通则》和《条例》规定的诉权，则必须选择医疗事故鉴定。由此可见，当事人行使鉴定选择权实质上是对实体意义上的诉权的选择和处分的具体体现。

2.3 允许当事人行使鉴定选择权符合现代诉讼基本原则

当事人有权选择和处分自己的诉权，即诉权自由原则是民事诉讼当事人意思自治原则的体现，是最重要的现代民事诉讼原则之一。具体到在医疗损害赔偿纠纷中，当事人有权选择普通医疗损害赔偿主张权利，也有权以医疗事故赔偿进行诉讼。这是当事人自由行使诉权的体现。在不违反国家法律禁止性规定的情况下，人民法院也应当尊重当事人对诉权的选择。选择不同的诉讼，必然要选择进行不同的鉴定。

尊重和保障当事人的诉权选择权，在我国其他法律中已有明文规定，比如《合同法》122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是对违约之诉和侵权之诉的诉权选择权的典型例证。

由此可见，尽管迄今为止还没有医疗损害赔偿纠纷中诉权选择的明文规定，但也未见禁止性的规定，允许当事人自由行使这种选择权，不仅符合现代民事诉讼的基本原则，也有利于保障诉讼顺利进行，提高司法效率，否则会导致因为当事人双方的鉴定选择不一致，致使案件陷入久拖不决的尴尬境地。

3 法院对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定选择权的规制

在医疗纠纷的救济程序中，由于需要对纠纷中涉及的一些专门性问题进行科学的分析、理性的判断，所以由鉴定人对相关内容进行鉴定、获取相应的证据供裁判适用，是法院审理医疗纠纷案件的必要程序。在诉讼过程中，一方面既要尊重当事人的鉴定选择权，另一方面又要适度规制鉴定选择权，以提高司法效率并防止滥用选择权浪费司法资源是现代法治建设的应有之义。

3.1 法院对鉴定选择权的充分释明义务

依据现有的法律法规，在立案环节，法院从案由的角度履行充分的释明义务，是促使当事人行使和规制鉴定选择权的前提。与医疗纠纷有关的案由，分为医疗事故赔偿纠纷和医疗损害赔偿纠纷两类，原告以医疗事故赔偿纠纷起诉到人民法院的，属于因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，显然必须做医疗事故鉴定；原告以一般的医疗损害赔偿纠纷起诉的，属于因医疗事故以外的其他原因引起的其他医疗赔偿纠纷，则应该做医疗损害司法鉴定[4]。因此，法院应当在立案环节，从案由的角度，对当事人充分说明两种诉讼的区别，履行充分的释明义务，促使当事人进行选择，并形成书面记录，防止当事人滥用选择权或因选择不明导致诉累。

3.2 法院应尊重当事人的鉴定选择权

医疗事故鉴定并非医疗损害赔偿的前置程序。司法实践中，患者在未作医疗鉴定之前诉至法院要求医院赔偿时，有的法院以未有鉴定结论为由拒绝受理。而在当今的“二元制”鉴定模式下，司法鉴定机构是不直接受理公民个人的医疗损害司法鉴定的。即使患者通过律师事务所进行委托鉴定，但因为涉及到司法鉴定的启动是非经法院而启动的，同样面临着在诉讼中鉴定结论不被采信的风险。在这种情况下，当事人只能通过请求医疗行政管理机构启动医疗事故鉴定。由此，先进行医疗事故鉴定事实上成了某些法院医疗损害赔偿诉讼的前置程序。作为一个民事纠纷，受害人不能就其与医疗机构之间的侵权损害赔偿纠纷直接向人民法院提起诉讼，而被医疗事故鉴定的前置程序不公正地限制了诉权，完全违背了现代诉讼的基本原则。

“诉权自由”、“不告不理”、“法院居中裁判”均为现代民事诉讼最重要的诉讼原则。法院尊重和保障当事人的诉权选择权，从而保证当事人的鉴定选择权是法院维护当事人合法权益的应有之义。当事人不诉医疗事故，不追究是否构成医疗事故，也不以医疗事故请求赔偿，就没必要做医疗事故鉴定；与此同时，当事人选择以一般的医疗损害赔偿纠纷起诉的，则应当进行医疗损害司法鉴定。法院应当保障和尊重当事人的选择权。

3.3 法院应当规制当事人的鉴定选择权

如前文所述，法院应当尊重当事人的诉权选择权，并保障当事人的鉴定选择权，但为了防止当事人选择权的滥用、提高司法效率，维护双方当事人的合法权益，法院在充分履行了释明义务的前提下，适当规制当事人的选择权是完全必要的。笔者认为，尊重当事人的选择权符合现代诉讼理念，但这种选择在同一个诉中只能行使一次，不能反复、更不得随意变更选择，也就是说，当事人一旦行使了选择权，非经证明有胁迫或重大误解的情况下，不得改变已作出的选择，这样既保护了当事人的诉权，尊重了当事人的选择权，也防止了选择权的滥用，有利于提高效率，最大限度的维护双方当事人的合法权益。

总之，在我国目前医疗赔偿纠纷的“二元制”诉讼和鉴定模式下，当事人有权按照自己的意愿行使诉权，有权按照自己的意愿行使鉴定选择权，法院应当在履行充分的释明义务的前提下，尊重和保护当事人的选择权，但同时应当对当事人的鉴定选择权予以适度规制，以提高诉讼效率，维护双方当事人的合法权益。

[1]史晨生.医疗损害索赔做医疗鉴定还是司法鉴定？[N].中国产经新闻，2008-03-10（E01）.

[2]李洪奇.医疗事故技术鉴定与医疗损害司法鉴定的区别[EB/ OL].http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=7771.2006-11-12.

[3]张卫平.民事诉讼法[M]北京：高等教育出版社，2006：28-37.

[4]郎建勇.医疗纠纷要选择司法鉴定还是医疗事故鉴定[EB/ OL].http：//www.66law.cn/channel/lawarticle/2010-08-05/5593. aspx（2010-8-5）.

（本文编辑：秦志强）

DF795.4

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.020

1671-2072-（2011）02-0087-04

2010-12-28

王瑞恒（1968-），男，副教授，博士，主要从事证据法学、司法鉴定法学理论研究。E-mail：dalianwrh@126.com。