论我国军事行政责任的构成要件

2011-02-18苏静

中国人民警察大学学报 2011年5期

●苏静

(武警学院基础部,河北廊坊 065000)

(本栏责任编辑、校对刘彦超)

一、军事行政责任构成要件的涵义

在我国,“军事行政责任”一词可以作两种解释：一是指军事行政主体及其工作人员实施了违法的(不当的)军事行政行为时应当承担的法律责任;二是指军事行政相对人因实施了军事行政违法行为而需承担的法律责任。笔者认为,在依法治军的大背景下,无论是军事行政的立法还是理论研究,都应当首先着眼于法律对军事行政权力的规范和约束。因此,本文所要讨论的是上述两种“军事行政责任”中的第一种责任的构成要件。具体而言,文中所谓军事行政责任的构成要件是指军事行政主体及其工作人员因违法或不当行使其军事行政职权而需承担军事行政责任时所必须具备的条件。

根据责任法定的原则,军事行政责任的构成要件应由法律作出明确规定。但是,目前我国的实际情况恰恰相反,相关法律中没有明确统一的规定,不仅如此,连单行法律法规对此也鲜有涉及。这种状况无疑是不符合依法治军的要求的,也在实践中造成了因无法可依而不追究责任的情况。那么,在立法尚为空白的情况下,理论研究是否已较为成熟呢?

二、军事行政责任构成要件的研究现状

根据笔者掌握的资料来看,截至目前,军事法学界仅有少数著作对军事行政责任的构成要件问题作了简单的阐述。如：张山新在其主编的《军事法研究》[1]一书中认为,(军事)行政法律责任的认定条件一般包括四个方面：一是行政违法的主体可以是自然人,也可以是法人。二是行政法律责任一般是过错责任。但是,由于行政相对人行为的特殊性,也不排除某种情况下采用无过错责任。三是实际存在违反行政法律规范的行为。四是行政违法行为已经或者可能造成危害后果。不过在某些情况下,只要有违法行为,无论是否造成危害后果,均应承担行政责任。显然这里所讲的军事行政责任主要是指军事行政相对人的违法行为引起的责任,非本文所讨论的军事行政主体及其工作人员的责任。

薛刚凌、周健在其主编的《军事法学》[2]一书中认为,军事责任中的行政责任,是指公民或法人违反军事行政法律规范,不履行军事义务或者危害军事利益而依法承担的行政责任。其构成要件是：(1)行政违法主体可以是自然人,也可以是法人;可以是普通公民或者普通法人,也可以是军人或者军队法人。(2)必须实际具有违反军事行政法律规范的行为。(3)军事行政违法行为者主观上必须有过错,这是军人承担军事行政责任的主观基础。作者并未区分责任的主体,我们可以理解为：既包括军事行政主体的责任,也包括军事行政相对人的责任。

此外,还有学者虽未全面讨论军事行政责任的构成要件,但专门针对军事行政责任的承担是否应当采取过错原则进行阐述,如郑三土著《军队行政监察新论》。①参见：郑三土：《军队行政监察新论》,解放军出版社,2003年版,第 188-202页。由于该书讨论范围仅限于军队行政,因此并未使用“军事行政责任”一词,而代之以“军队行政责任”。

由此可见,目前我国军事法学界对军事行政主体法律责任的研究还是一个较为薄弱的环节,至今没有较为成熟的理论成果问世。显然,这样的理论研究状况是无法对立法和执法实践起到有效的指导作用的,需要军事法学界尽快加以重视并及时作出改变。下文中,笔者将尝试对我国军事行政责任的构成要件作一初步的探索,不妄求完整准确,但求以此引起学界对这一问题的关注。

三、军事行政责任的构成要件

(一)主体具有相应的责任能力

责任能力是指行为人独立辨认行为后果并且能够独立承担行为后果的能力和资格。军事行政责任的主体可以是自然人,也可以是法人或者其他组织。对于自然人而言,衡量其责任能力的标准有两个：一是年龄;二是智力状况。笔者认为,除法律另有规定外,承担军事行政责任的年龄应当是 16周岁以上。如自然人已经达到责任年龄,但因智力上的缺陷不能辨认和控制自己行为,则不能承担军事行政责任。对法人或其他组织而言,是否具有合法资格是衡量其是否具有责任能力的惟一标准。法人或其他组织只要依法成立,享有法定的职权,则具备了承担军事行政责任的能力;相反则不具备承担军事行政责任的能力。

(二)存在违法的军事行政行为或不当的军事行政行为

1.违法的军事行政行为

军事行政责任的实质就是通过法律裁判的手段对行政主体及其工作人员违法的军事行政行为给予一种否定性评价,并通过让责任主体承担相应的带有否定性结果的强制义务,来使被破坏了的法定权利义务状态得到恢复,不符合法律要求的行政行为得以校正,由该行为而引起的利益矛盾和价值冲突得以合法解决。因此,违法的军事行政行为是军事行政责任的必要前提,军事行政责任是违法的军事行政行为的逻辑结果。

所谓“违法的军事行政行为”是指军事行政主体及其工作人员违反有关军事行政管理的法律、法规实施的,对国防军事利益造成一定危害的行为,可以是作为,也可以是不作为。其主要包括：(1)超越职权的军事行政行为;(2)滥用职权的军事行政行为;(3)程序违法的军事行政行为;(4)认定事实错误、主要证据不足的军事行政行为;(5)适用军事法律法规错误的军事行政行为。

需要说明的一点是,我们这里所说的违法行为,仅仅是从客观上对军事行政行为的描述,即该行为与法律的规定不相符,而并不包含对该行为的主观评价。②但这里有一个例外,就是滥用职权这种违法情况。对滥用职权的认定,目前我们通常是根据主观上有故意来认定的。因此,对于这一违法的情况,需要考虑主观过错。之所以要强调这一点,是因为我国很多学者都认为“违法”是指主体有过错的违反法律规定的危害社会的行为,其必须具备主体、客体、主观方面、客观方面四大要件,否则就不是违法。笔者认为,这一观点是值得探讨的：第一,如果客观上看违反法律规定却又不能称之为违法,这违背了人们的认识规律。相比之下,西方法学界公认的违法是“违背规则的行为”,似乎显得更为简捷、明确。第二,对违法的这种界定混淆了违法与否定性法律责任的界限。一些学者们所述的军事行政违法行为的构成要件③如薛刚凌、周健主编的《军事法学》一书认为,军事行政违法行为需要五个构成要件：第一,必须具有一定社会危害性的行为;第二,必须有被侵害的客体;第三,必须主观上有过错;第四,必须具有一定的责任能力;第五,必须是依据军事行政法规定应当承担法律后果的行为。与军事行政责任的构成要件大体相同,都包括主体、主观方面和客观行为以及结果等要素,二者似乎是同一个问题。这显然不妥。违法就是违反法律规定,违法不一定承担否定性法律责任,后者必须取决于构成要件的齐备与免责条件的抗辩无效。将“违法”界定为主体有过错的违反法律规定的危害社会的行为,“一方面淡化了违反规则的问题的研究,另一方面又架空了法律责任理论”[3]。

2.不当的军事行政行为

所谓不当的军事行政行为是指军事行政主体在法定的自由裁量权范围内适用法律、法规不适当的行政行为,其以合法为前提,是与违法行政相并列的一类瑕疵军事行政行为。

不当行政行为以自由裁量权的存在为前提。自由裁量权,是指在法律无详细规定的情况下,行政主体可以依据事实,凭自己的判断在职权范围内作出适当行为。在军事行政执法中,各级首长和行政机关都有一定的自由裁量权,可以在军事法律规范确定的幅度或者范围内,或者根据立法目的和原则,在不违背有关规定的前提下,根据本单位的具体情况自行选择、裁量。但是,自由裁量不是随意裁量,军事行政主体在行使自由裁量权时必须符合法律的要求,否则就应当承担法律的否定性评价。不当行政行为须承担法律责任,究其原因就在于不当行政行为损坏了军事行政管理行为的合理性和正当性。

不当军事行政行为的主要表现形式包括：(1)纪律处分幅度内的自由裁量权行使不当;(2)选择行为方式的自由裁量权行使不当;(3)作出具体行政行为时限的自由裁量权行使不当;(4)对事实性质认定的自由裁量权行使不当;(5)对情节轻重认定的自由裁量权行使不当。

需要指出的一点是,由于我国并未完全地将行政自由裁量权纳入司法审查的范围,军事行政诉讼制度也尚未建立起来。因此,不当的军事行政行为与违法的军事行政行为在责任追究方面存在较大的差别。具体而言,违法的军事行政行为通常会引起法律责任。但是,不当的军事行政行为在很多情况下并不会导致行政责任的产生。即使需要承担也多为补偿性法律责任,而不是像违法的军事行政行为那样承担惩罚性的军事行政责任。

(三)行为人主观上有过错

过错一般是指支配行为人从事在法律或道德上应受非难的行为时的故意或者过失的心理态度。过错的认定标准可分为主观标准和客观标准。所谓主观标准是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的后果,他对此结果则不负任何责任;相反,如果他能够预见到这种结果,就要承担责任”[4]。采用主观标准,需要对每一个行为人的预见能力作准确的判断。这对于法官和当事人来说,都是一件十分困难的事情。所谓客观标准,是指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为,进而认定行为人有过错。客观标准注重的是行为人的外部行为,而不是行为人的内在心理状态。

笔者认为,过错应当作为军事行政责任的构成要件之一。但是,对于军事行政主体和军事行政主体的工作人员而言,过错的认定标准应当有所不同。具体而言,对于军事行政主体的过错,应当采用客观标准加以认定;对于军事行政主体的工作人员的过错,则应当采用主观标准加以认定。

对于军事行政主体的过错,我们可以借鉴法国行政法上的公务过错理论。法国的公务过错是指公务活动欠缺正常的标准,这种过错的认定不同于民法上的主观过错。首先,公务过错与个人过错相脱离,它来源于公务人员,但归责于国家。其次,公务过错在主观道德方面的应受谴责性已经被淡化,是一种虚拟的过错。正如法国某学者指出,主观和道德方面的过错在行政法的公务过错概念中只起到第二层作用。最后,认定公务过错的标准是在法律上拟制出一个标准人,将其行为与行为人的行为进行比较。若一个标准人置身于行为人造成损害的环境中,不会像该行为人那样行为或者不行为,则行为人就是有过错的;否则,行为人就没有过错。事实上,在我国行政法领域,也有类似的观点,即：行政违法一般都是比较轻微的违法行为,加上行政法注重行政效率原则,并根据我国行政管理的状况,一般只要行政主体实施了违法行为就视其为主观上有过错,不必再深究其主观因素了,法律另有规定的除外。[5]笔者以为,以客观标准认定行政主体的过错和以违法行为的出现为前提推定主体存在过错这两种理论或者做法是有其相似性的。二者都强调了行政行为的合法性,体现了行政行为应当受到法律约束这一行政法治的基本要求,能够促使行政主体确保其行政行为符合法律要求,做到依法行政。

对于军事行政人员的过错,应当采用主观认定标准,即行为人在实施其违法行为时主观上所持的故意或过失的心理状态。故意是指行为人明知自己的行为违法,会造成危害国家军事利益的结果,并且希望或者放任这样的结果发生。如,在征兵工作中,收受贿赂,弄虚作假,向部队输送不合格兵员的。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害国家军事利益的结果,因为疏忽大意没有预见,或者虽已预见,但轻信可以避免,以致发生这种结果。如违反国家和军队保密规定,造成失密或者泄密的。以行为人主观上有过错为追究其责任的必要条件,意味着法律要求行为人应当尽到合理的注意,应当像一个谨慎的、勤勉的、细心的人那样,努力采取各种措施以避免违法行为及其造成的损害。

之所以对军事行政主体的过错采用不同于军事行政人员过错的认定方法,主要是因为追究军事行政主体的责任与追究军事行政人员的行政责任的法律目的和意义有所不同。军事行政主体承担着国防军事领域的管理和服务的职责。其违法或不当行为的实施无论是否存在主观上的故意和过失,都会给军事行政相对人和国防军事利益造成损害。行政主体若不承担相应责任,就会使其无法得到救济。军事行政人员是军事行政权的具体实施者,追究其军事行政法律责任并非弥补违法或不当行政行为给军事国防利益造成的损害,而是要使其意识到自身行为的瑕疵,从而给予其警告,使其在今后的工作中尽到应有的注意义务,谨慎履行其法定职责。以主观标准成立的过错为追责的必要条件,恰恰可以起到这样的作用。

除了以上三个构成要件以外,有些学者还将“造成损失事实”作为军事行政责任的构成要件。笔者认为,损失的出现只是赔偿责任的必备要件。但是,军事行政责任除了“赔偿”外,还有很多其他的形式,这些责任的承担均无需客观上的损害事实出现。因此,不应当将损害事实作为军事行政责任成立的必备要件。

[1]张山新.军事法研究[M].北京：军事科学出版社,2002：97.

[2]薛刚凌,周健,军事法学[M].北京：法律出版社,2006：227.

[3]葛洪义.法理学导论[M].北京：法律出版社,1996：270-271.

[4]魏振瀛,王小能.论构成民事责任条件中的过错[J].中国法学,1986,(5).

[5]张正钊.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社,2008：244.

[6]夏勇.中国军事法学基础理论研究[M].北京：中国财政经济出版社,2005.

[7]夏勇,周健,徐高.军事行政法律行为[M].北京：法律出版社,1996.

[8]郑三土.军队行政监察新论[M].北京：解放军出版社,2003.

[9]张正钊.行政法学[M].北京：中国人民大学出版社,1999.

[10]胡肖华.走向责任政府——行政责任问题研究[M].北京：法律出版社,2006.

[11]陈耿.军事行政法的地位、功能和基本原则[J].法学杂志,2001,(5).