论《物权法》对科技资源共享立法的影响

于兆波，王晓帅

（1.北京理工大学法学院，北京 100081；2.北京市顺义区张镇人民政府，北京 101307）

论《物权法》对科技资源共享立法的影响

于兆波1，王晓帅2

（1.北京理工大学法学院，北京 100081；2.北京市顺义区张镇人民政府，北京 101307）

受《物权法》影响，国有科技资源可通过公法途径（国家立法强制）设立共享权；集体和私有科技资源应当通过私法途径（契约合同商定）设立共享权。对私有科技资源可以征收，但限制极其严格；也可征用，但限于紧急状态。

科技资源共享立法；所有权；共享权；用益物权

2006年3月，十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》。作为由全国人大（而非下属全国人大常委会）通过的基本法律（而非“其他法律”），其权威性、位阶性无疑对科技资源共享立法产生重大影响。换个角度看，杜绝资源闲置、购置重复等浪费现象，构建科技基础条件平台，研究科技资源共享立法的必要性、可行性，进而制定《科技资源共享法》［1］及与其并列的平行法、配套的下位法，我们不得不预先研究《物权法》对科技资源共享立法的影响。

需说明的是，本文所称科技资源共享立法，主要是指制定《科技资源共享法》，但不限于此，还指主要内容涉及科技资源共享的：（1）修改法律，增加科技资源共享内容，如修改《科技进步法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《专利法》等；（2）制定行政法规，如可考虑由国务院制定《科技资源共享条例》，甚至更具体的《大型科学仪器设施共享条例》；（3）制定部门规章，如还可考虑先由科技部制定《科技资源共享办法》或《大型科学仪器设施共享办法》；（4）甚至还包括地方权力机关制定的地方性法规，如2007年8月16日上海市第十二届人民代表大会常务委员会通过了 《上海市促进大型科学仪器设施共享规定》，以及其他省级人大（或其常委会）制定科技资源共享类地方性法规。

研究《物权法》对科技资源共享立法的影响，从制度推动力角度看，目前需要深入梳理多种利益关系，如国家利益、集体利益和个人利益之间的关系，产权处理中的关系，投入与效率的关系，汇交与独占的关系，信息汇交与资源汇交的关系等。特别是在各地科技平台由建设阶段转入运行服务新阶段后，需要处理的利益关系更多、更复杂，更要从根本上、权威性地促进科技资源共享的持续发展，这也决定了必须研究关于“物权”的基本法律对科技资源共享立法的影响。

1 立法目的之双重性

《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”直接参与立法者作出了这样的权威解读：“制定物权法最直接的目的是明确物的归属，发挥物的效用［2］。”进一步追问“明确物的归属”和“发挥物的效用”，这两者之间是什么关系呢？明确物的归属是前提、基础和背景，只有首先明确物的归属，才能更顺利地发挥物的效用。物的效用，既可以自用，也可以他用。越是发达国家，越是强调在法治基础上实行“物的他用”；越是文明的国度，越要鼓励在尊重产权前提下实行物的共享。因此，尽管同属于《物权法》的内容，物的归属是物的效用之前提，物的效用是物的归属之提升。从哲学上看，要强调物的归属与物的效用之辩证统一。从法律上分析，小言之，是保护权利人的物权；大讲之，则是维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度。更进一步，《物权法》立法目的“保护物权”和“维护秩序”两者之间也是辩证统一的，正如直接参与立法者所指出的：“总之，制定物权法的目的之一，就是切实保护权利人的物权，维护广大人民群众切身利益，激发人们创造财富的活力，促进社会和谐［3］。”

从《物权法》看科技资源共享立法，亦应强调辩证统一：个人权利与社会权利的统一，科技资源所有权与共享权的统一。基于科技资源本身和科技资源主体，科技资源共享的立法目的可简略表述为：“为提高科技资源的社会效率，促进科技进步，保护科技资源发现者、持有者、使用者的合法权益，制定科技资源共享法［4］。”这无疑是一种双重立法目的的表达，内含有辩证统一之意：促进科技进步与保护资源相关者权益的辩证统一。要推进科技进步，其动力之源、之基础就在于资源相关者权益的保护；同时，保护资源相关者权益范围的大小、边线的界定也是为了推进科技进步，绝不是为了保护而保护，更不是不计成本、不惜代价、不管社会公共利益的保护。

由此可见，《物权法》与科技资源共享立法都要坚持双重立法目的。由于《物权法》已经通过并业已生效，再加上法律体系的内在机理，如上位法的规定优于下位法的规定等，下位法的规定不得与上位法的明确规定相冲突等，科技资源共享立法必须以《物权法》为环境背景和基础因素，其任务是在尊重物权的前提下，推动科技资源合理配置，实行科技资源共享。换言之，科技资源共享立法就是国家通过立法的途径权威性地配置权利、义务和责任，明确规定科技资源持有者、使用者、第三方等诸多主体之间的共享行为和共享关系，以达到既保护物权、又发挥效用的双重目的。

2 物与科技资源、物权与科技资源共享权

遵从我国的习惯作法和世界各国的法律规定，我国《物权法》也将物分为不动产和动产；同时规定所谓物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。《物权法》对物和物权的规定，是以主体的不同为标准（国家、集体和私人），所有权主体不同，客体也不同。这样，作为“物”的“科技资源”在科技资源共享立法中也应如此分类：国家所有的科技资源（以下简称国有科技资源）、集体所有的科技资源和私人所有的科技资源（以下简称私有科技资源）。

要认识到，作为社会控制工具的法律，其本身具有独立价值，如权威性、普遍性、统一性和完备性等。科技资源共享立法产出的结果是长久性的法律，而不是随时变动的政策。法律要得到更多人的内心服从，而政策则更强调当权者的意志。因此，科技资源共享立法更应慎重考虑，按照《物权法》的规定，特别是要区分国有科技资源共享与私有科技资源共享的不同。

国有科技资源，其所有权主体是国家；科技资源共享立法的主体也是国家。因此，从法律意义上讲，科技资源共享立法对国有科技资源的任何规定，都是在依法治国基础上所有权人对所有物的处分行为。换言之，国有科技资源，不论是动产还是不动产，国家立法均可直接设定共享权。因为对国有科技资源的立法，并不改变科技资源的归属（所有权），改变的只是行使的形式（共享权）。立法决策者有充分的法治依据通过国家立法在国有科技资源上直接设置面向社会的共享权。

私有科技资源共享则不同。我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”以《宪法》为立法渊源的《物权法》，从第61条至第66条对私有财产予以更具体、更清晰的规定。从法治角度讲，他人之所有权必须得到尊重并受到保护，作为法律之下的国家，也不得例外。从政治角度讲，国家负有保护和不得侵害公民私有财产的职责，这是社会契约论的基础，也是国家赖以存在的前提。因此，私有科技资源共享必须以尊重私有财产权为前提，以保护私有财产权为己任，以最大限度地发挥私有财产的效用为第一要务。

如果说对国有科技资源，国家立法可直接设定面向社会的共享权，那么对私有科技资源，要想取得共享权，必须符合社会主义法治理念，特别是民法的一般理论。私有科技资源共享权的取得，以所有人权利的存在为前提，强调自治和达成合意，属于民事权利的继受取得。“所谓民事权利的继受取得，是指以他人的权利为前提而取得权利，即当事人取得权利依赖于他人对该权利的享有。”“根据继受人取得的权利在内容上是否与原权利人一致，我们可以把继受取得分为转移的继受取得和创设的继受取得［5］。”“创设之继受取得，即基于前主之权利，与新名称之下，取得其内容之一部是也，质言之，则为不消灭前主之权利，以其权利为基础，而取得别种之权利。如所有者，设定地上权、承小作权、质权等，此时设定者，非有此等权利，惟分割所有权中一部分之占有、使用及收益之利益，而别设各种异名之权利，谓为继受取得，似未得其当然权利之实质，无分承继与所有者，而发源于设定者之权利之中［6］。”依此推论，私有科技资源共享权的取得，依赖于其私人所有者的意愿和设定，即只有通过契约合同、以协商确定的方式才能达致，不得用强制的方式直接地、单方地设定共享权。

集体所有的科技资源界于国有科技资源和私有科技资源之间，其法律定位和法律关系更为复杂，但更宜采取对待私有科技资源的立法策略，主要通过契约合同方式获得共享权。

以此思路检视当前我国科技资源共享中的诸多问题，必定会有新的视野：以资源汇交为例。当前我国资源汇交一直存在问题，有很多项目“逻辑上统一，物理上分散”，甚至国家863计划、973计划等完成后，也面临着活体资源流失和信息资源中断等困境，严重影响了科技资源共享的深入开展。对此，宜将资源汇交分门别类，区分主体的不同，而不能眉毛胡子一把抓。既要保护汇交者的合法权益，该鼓励的予以鼓励，特别是要鼓励科技人员向科技平台汇交、向社会开放共享其持有的科技资源；也要保护国家作为投资者的合法权益，应明确要求各部门、地方、行业在科技计划项目管理中重视科技资源开放共享，支持科技资源收集、整理和汇交工作。

3 科技资源共享权的法律性质——私法角度的考虑

“共享概念涵盖的内容丰富，大多表现为共有、同享、分享、分担、参加、参与等［7］。”从民法角度讲，基于“共有”的共享，不论是按份共有还是共同共有，抑或出于契约合同或法律规定，所处理的都是所有权人内部的权利关系，完全可在“共有（共同所有）”上产生共享权。而基于“同享、分享、分担、参加、参与等”的共享，则要寄托于他人之物，表现出很大的使用性和收益性。对寄托于他人之物的共享权，《物权法》将其规定为“用益物权”，即对他人所有物的使用、收益之权。《物权法》第117条是这样规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

从私法角度考虑，科技资源共享权属于 《物权法》规定的用益物权。我国是这样，西方发达国家也不例外。如德国《民法典》第100条关于“用益”的规定是：“用益是指物或权利的孳息以及物或权利的使用所带来的利益［8］。”“由德国《民法典》第 100 条规定可知，用益不仅包括物或权利的孳息，而且包括物或权利的使用所带来的利益（即‘使用利益’，如房屋的居住、车辆的驾驶、作为社团成员的投票权等）。值得注意的是，物或权利的使用利益并不一定表现为经济利益，如弹钢琴、骑马、开车等，都是使用利益［9］。”无疑，科技资源共享就是要取得一种通过他人科技资源而达致的使用利益。德国《民法典》第1030条对“物上的用益权的法定内容”将这种使用利益确立为物上的用益权：“对某物可以以这样的方式设定负担，使因设定负担而受利益的人有收取该物得用益的权利（用益权）10］。”［除德国外，美国、法国等西方发达国家也有类似规定，这也印证了科技资源共享权的用益物权属性。

尽管科技资源共享权属于用益物权，但“用益物权是受限制的物权。相对于所有权而言，用益物权是不全面的、受一定限制的物权。因此，用益物权属于‘定限物权’，以区别于所有权的‘完全物权’［11］。”这也决定了科技资源共享权的范围和特征，主要表现在：

（1）共享权具有权利的不完全性。用益物权具有所有权权能的一部分，而非全部，其权利人享有的是对财产占有、使用和收益的权利，但不包括处分的权利。作为用益物权的共享权同样不能处分他人所有的科技资源，否则便是侵权，将导致侵权责任的追究。我国2009年制定的《侵权责任法》现在已经生效，在侵权责任的追究上已经有法可依。

（2）共享权具有权利的期限性。用益物权具有期限性，而非像所有权那样具有永久性。以他人科技资源为客体的共享权必须在设定期限内行使；期限届满，则所有权人恢复全部权能。此外，尽管一般用益物权期限较长，但由于科技资源效用的当下性及相当一部分科技资源为动产，因此，共享权的设定期限不宜过长。

（3）共享权的行使要遵守合规性、合理性。“用益物权人必须根据法律的规定及合同的约定正确行使权利［12］。”这再次强调共享权必须尊重所有权，共享权人要根据法律的规定和合同的约定，合规合理地行使权利。

（4）我国自然资源的共享权有特别规定。《物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”这一规定表明，以自然资源形式表现的科技资源，一是国家所有的，二是国家所有由集体使用的，三是法律规定属于集体所有的，对于这三者，单位和个人均有共享权。

以此思路检视科技资源共享，要根据社会主义法治理念，及时总结新经验，积极探索理事会领导下的主任负责制。如对跨地区、跨部门、跨行业的科技资源共享平台合作中的责、权、利要沟通、协商，直至达成一致，鼓励实行符合契约精神的理事会领导下的主任负责制，各参加单位可以有期限、有条件地参加理事会，可服从理事会领导，理事会应按照契约精神行事，维护参加单位的合法权益。

4 所有与共享、征收与征用——公法角度的分析

通常情况下，私有科技资源共享权的取得主要通过契约合同的途径；在特定情况下，也可通过公法途径取得，即国家对私有科技资源采取征收、征用等措施实现共享权。

对于征收，《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”对于征用，《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。”这些规定虽然具有原则性、抽象性，离私有科技资源共享有点远，但前进方向和奋斗目标却是很清楚的，这影响到科技资源共享立法。

首先，科技资源共享立法可对私有科技资源进行征收，但限制极其严格。一是目的要充分合理，要出于公共利益的需要。虽然公共利益众说纷纭，莫衷一是，但通过法律规定的程序，如双方交流、沟通、协商、公示等可以大体限定是否出于公共利益的需要。二是征收的对象仅限于“集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，不包括动产。因此，以动产形式表现的科技资源，不在征收之列，只能通过契约合同取得共享权。三是征收补偿要足额支付，要保护被征收人的合法权益。当可征收的科技资源属于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产时，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收作为科技资源的房屋及其他不动产时，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，还应当保障被征收人的居住条件。四是科技资源共享立法权限问题。私有不动产的征收必须具有最高立法权限，即只有全国人大或其常委会才有权规定，国务院及其部门、地方等立法主体均无权规定私有不动产的征收。因为私有财产的保护具有宪政意义，受国家根本大法《宪法》的直接保护。2000年的《中华人民共和国立法法》第8条也重申了这种规定：“下列事项只能制定法律：…（六）对非国有财产的征收；…”在我国有权“制定法律”的主体只有全国人大或其常委会。这一规定是对私有科技资源的最大保护。

其次，科技资源共享立法可对私有科技资源进行征用，但限于紧急状态。《物权法》第44条的规定非常清楚明白，参与立法者也是这样解读的：“国家需要征用单位、个人的不动产和动产的原因，是抢险、救灾等在社会整体利益遭遇危机的情况下，需要动用一切人力、物力进行紧急救助。”“征用的前提条件是发生紧急情况，因此征用适用于出现紧急情况时，平时不得采用［13］。”实行科技资源共享是为了提高科技资源的利用效率，给现代科研创造基础条件，促进国家科技进步，这是一种常态下的制度设计，而非紧急状态下的不得已规定。只有紧急状态下，如发生抢险、救灾等紧急需要的情况下，才可对私有科技资源进行征用，目的在于拯救社会危机，维护社会整体利益。法律不同于道德、宗教，后者只注重主体应尽之义务，而法律却讲究权利与义务的对等。因此，被征用的科技资源使用完毕后，应当及时完整地返还给被征用人。因被征用而发生毁损、灭失的，应当给予补偿。

5 余论——认真对待《物权法》

在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，科技资源共享立法要认真对待《物权法》。由于《物权法》已经提供了整体性立法框框和立法界限，因此，科技资源共享立法实际已经明确了共享权的法律属性（《物权法》中规定的用益物权）、要区分不同的所有权主体（国有或私有），要基于不同的视角（公法或私法）。只有这样，科技资源共享立法才会在现有法律体系中得以降生，才能与现有法律体系相融洽，进而在全社会发挥更大作用。

［1］《科技资源共享法》立法的理论基础、必要性、可行性、时机性等可参见①于兆波.科技资源共享立法与政府职责研究［M］.北京：北京理工大学出版社，2008；②马怀德、张红.科技资源共享立法研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2008.

［2］胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007.22.

［3］胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007.23-24.

［4］于兆波.论《科技资源共享法》的双重立法目的［J］.北京理工大学学报（社会科学版），2006，（6）：3.

［5］苏号朋.民法总论［M］.北京：法律出版社，2006.83.

［6］［日］富井政章.民法原论（第一卷）［M］.陈海瀛、陈海超译.北京：中国政法大学出版社，2003.211.

［7］王东阳.自然科技资源共享政策法规研究［M］.北京：科学出版社，2005.9.

［8］《德国民法典》（第二版）［M］.陈卫佐译注.北京：法律出版社，2006.31-32.

［9］Vgl.Creifelds Rechtsworterbuch,17.Aufl.2002,S.519.转引自《德国民法典》（第二版）［M］.陈卫佐译注.北京：法律出版社，2006.32.脚注［23］.

［10］《德国民法典》（第二版）［M］.陈卫佐译注.北京：法律出版社，2006.361.

［11］胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007.257.

［12］胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007.257.

［13］胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007.107.

（责任编辑 张九庆）

The Impact of Real Right Law on the Science&Technology Resources Sharing Legislation

Yu Zhaobo1，Wang Xiaoshuai2
（1.School of Law,Beijing Institute of Technology,Beijing 100081，China;2.The people Government of Zhangzhen County in Beijing Shunyi,Beijing 101307,China）

Under the influences of Real Right Law of China,the state-owned science&technology resources may open their sharing rights through public law(state mandatory legislation),while the collective-owned and private-owned science&technology resources can open their sharing rights only through private law(contracts and consultations).The private-owned science&technology resources can be requisitioned on the completely strict conditions,and can be used for the public for meeting needs of emergent dangers or disasters.

science&technology resources sharing legislation;ownership;sharing right;usufructuary right

F062.3

A

国家科技基础条件平台中心委托课题“国家科技基础条件平台开放共享政策措施研究”。

2010-09-28

于兆波（1971-），男，山东莱阳人，北京理工大学法学院副教授，法学博士；研究方向：法理学、立法学。