拆迁：越过城市看农村

■沈 岿

编者按：2009年12月，北京大学五位学者联名上书，提出对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，引起社会各界的广泛讨论，也推动了新条例的出台。本刊记者近日采访了五位学者之一沈岿教授，他对拆迁背后的制度困境进行了深入的分析。另外，在此前的新条例的意见征求过程中，一位负责拆迁的地方官员对新条例草案提出了尖锐批评，其意见比较有代表性，本刊将他写给沈岿教授的信以及沈岿教授给他的回信一并刊发，以期对读者了解不同意见有所裨益。

拆迁：越过城市看农村

■沈 岿

2009年12月7号，我们向全国人大常委会提出对《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）的审查建议之后，12月16号，国务院法制办召开了一个座谈会，明确告诉我们：早在2007年《城市房地产管理法》修订的时候，就已经认识到《拆迁条例》一定要修改。其实，这两年，国务院法制办也一直在做这个工作，也召开过两次专家座谈会，不停地征求意见。但是，因为有些问题还没有考虑成熟，所以，修订的条例没能很快出台。这是12月16号国务院法制办召开座谈会时给我们透露的信息。到12月30号，全国人大法工委又召开了一个专家座谈会。人大法工委提到，从2007年开始，全国人大法工委和国务院法制办始终在推动这个条例的修改，但是面临很多的问题。自从收到我们的审查建议之后，他们就加快了修改的步伐。2010年1月20号，国务院法制办再次召集专家座谈，把经过修改的《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》拿出来，让我们讨论，并且表示，如果没有太多问题，在听取我们意见以后略作修改，就将向社会公开征求意见了。1月29号，新条例的征求意见稿终于在千呼万唤之下出来了。

在这段时间，也得到来自社会的反应，包括大量媒体的采访和讨论，以及一些公众尤其是被拆迁户的来信和电话。我现在已经收到300多封信件，这些信件可以分成四类。一类是直接表示支持的，这些不一定都是被拆迁户，例如，有一个95岁的老经济学家朱绍文先生，他是经济学家樊纲的老师，就给我们写了一封信，特别支持我们的工作。第二类是建议类的，其中有法院的法官，也有被拆迁户，或者普通民众。他们提出一些建议，认为在未来的征收补偿的制度设计中，应该考虑哪些问题。第三类是求助的，这样的信件占了大多数。大部分求助信件是以特快专递的方式邮寄来的，他们往往是结合自己的个案，提出希望我们给予帮助的一些请求。看到这些信件，我可以说是比较沮丧的。因为，这些信件确实反映了很多黑暗面，而且作为我个人来说，既不可能一一回信，更不可能像他们所希望的那样，转交给国务院和全国人大。我们的书面建议，也只是通过《立法法》规定的一种正常的公民建议渠道进行的。第四类信件带有一种商榷性质，当然有些商榷是因为他们确实不了解我们，或者准确说没有了解我们的思路。比如说，我们提出政府应该作为拆迁、补偿的主体，一些商榷的信件就质疑道：如果开发商作为拆迁、补偿的主体，我们还可以和开发商处于平等的民事主体这样的关系当中，即便如此，政府还帮助开发商去强制拆迁，那要是由政府作为拆迁主体，把政府推到前台来，老百姓不是更无助了么？其实他们理解错了。我们的思路是在公共利益前提下，当然是政府征收和拆迁，而且，公共利益这个前提如果能够得到保证的话，政府征收、补偿这些程序能够再设计得更好一些，应该不会出现他们所担心的问题。而至于纯粹的商业利益的开发，应该是开发商和房屋所有人面对面地进行谈判，如果谈判不成，开发项目就不能实施。这是我们基本的想法。在这些问题上，他们并不特别准确地了解我们的思路和设计，所以他们会有一些误解，提出一些商榷。还有一些商榷意见认为我们没有切中要害。比如说，一个地方政府的官员曾给我发过一条短信，认为我们提出的审查建议，主要的还是考虑征收补偿的程序问题，没有切中问题要害。他认为引起矛盾冲突的主要原因是补偿标准问题，所以，怎么制定一个合理的补偿标准才是最重要的。他的商榷意见确实有一些道理，我也是非常重视的。在1月29号国务院法制办公开新条例征求意见以后，他又给我写了一封长信，我也在回信中同他进行了深入的讨论。社会的反响主要就是这四类信件。

这是我们建议之后，来自官方的回应和社会的反响。通过这段时间的讨论和思考，期间，还去了一趟杭州，参加了关于杭州市拆迁安置房建设的会议。现在，尽管新条例征求意见稿已经公开，国有土地上房屋征收与补偿的基本制度、基本框架，已经初露端倪，并且和宪法、物权法是一致的。但是，还有这么几个重要问题值得关注与探讨。

第一个问题就是公共利益和商业利益的区分问题。宪法和物权法都规定得非常明确，国家只有为了公共利益的需要，才能依照法律的规定对公民私有财产实行征收并且给予补偿。但是，地方政府和官员现在面临一个比较大的任务，就是城市化；而城市化的发展，就必然涉及大量的征收、拆迁，包括把大量农民转变为城市居民。这些目标都是量化的，比如说在多少年之内，多少农村居民要转变为城市居民、城市应该达到多大的规模、应该实施多大面积的旧城改造等等。这些量化指标不是特别精确，但是大致上有这么一个规划。我国目前就是想通过城市化的发展，来解决城乡二元化的矛盾。这样的发展思路势必就会给地方官员带来一种任务，就是如何规划城市的发展，整体上怎么样合理布局、怎么样合理发展。而每一次规划，实际上就有可能意味着土地使用权的性质和功能发生变化，这种变化又往往意味着政府要征收了。因此，只要涉及城市化的发展，就肯定会带来大量的征收和拆迁。所以，2010年1月10号在杭州的拆迁安置房建设会议上，一位官员告诉我，他们现在坚持两点：第一，城市化的发展一定要进行大量的拆迁，拆是必须的，不拆是不行的；第二，拆迁一定要依法拆迁，一定要通过公正、公开的民主程序来进行。这样的表态我觉得有他的道理，但是，问题在于，城市化的发展本身能不能作为一种公共利益？看上去，城市化的发展可能会改变城乡二元格局状况，或者说，在城市的发展过程中，更多的人，不管是村民也好城市居民也好，会享受到城市化发展的成果。从这个角度上来讲，好像带有公共利益的成分。然而，如果城市化发展本身可以作为一种公共利益的话，那么就不存在公共利益和商业利益的区分了，这种区分也就没什么意义了。因为，几乎所有的商业利益开发都可以被说成是城市化发展的需要。

新的征收与补偿条例涉及的公共利益和商业利益的区分问题，与我国目前解决城乡二元格局的城市化发展思路有关，涉及到国家的宏观政策。所以，即便新条例征求意见稿明确区分公共利益和非公共利益的需要，在征求意见过程中，已经有些来自地方政府和开发商的意见在强调商业开发在城市发展、经济发展中的重要性及其“公益性”。

第二个问题，这次拆迁条例修改并不涉及农村，而大量的拆迁矛盾纠纷又发生在农村集体所有的土地上。这是我们感觉十分遗憾的地方，但又是必须要面对的问题。拆迁条例的修改，新条例的制定，涉及的问题仍然仅仅是国有土地上房屋的征收，并不覆盖农村集体所有制土地及土地上房屋的征收和拆迁。我们提出的审查建议，针对的对象也只是《城市房屋拆迁管理条例》。这样的话，我就担心，我们的呼吁、法制办和法工委透露出来的修改信息以及新条例征求意见稿，可能给一些不太明了其中关系的公众一种很高的期待。而一旦新条例正式出台以后，大部分在农村土地上的拆迁纠纷矛盾，没有办法通过这个新条例来解决，公众的期待很快就会落空。而期待越高，失望就会越大。这是从政治层面上和政府层面上必须要应对的问题，也是我所担心的。

针对第二个问题，我想再说说第三个问题，即农村集体所有制这种土地制度问题。这其实和第一个问题也是相关的。按照我们现在的土地管理法律规范，包括宪法里所涉及的相关条文，农村集体所有土地在实际运作中是不能上市交易的。也就是说，农村集体土地所有制下的土地只能转化为国有土地之后，国有土地使用权才有一个招拍挂进行交易的过程。这显然是不公平的。表面看来，村民享有土地，但实际上并不拥有真正意义上的财产权。因为财产只有交易，才能实现它的价值，如果不能交易，就体现不出它应有的价值来。现在的土地管理法是这么规定的，国家先对农村集体所有土地进行征收，然后对村民进行补偿，补偿标准是根据这块土地上的产值计算的。我们知道，农村土地上的产值肯定是很低的，所以这个补偿款也就很低了。但是，在变为国有土地之后，政府一转手出让，它的价格就成几百倍地增长。这样的话，村民心理上肯定会产生极大的不平衡。在现有的土地制度下，有些地方，例如杭州，给予村民的补偿做的已经是比较好了，但拆迁户的满意率仍然很低。杭州的办法就是在现有制度之下尽量采取一种“房等人”的办法。所谓的“房等人”就是先建拆迁安置房，建完之后，被拆迁户就搬到新房，被拆迁户的原有房屋才被拆迁，再相应地进行其他建设改造，而且，他们采取就近安置或就地安置，这也比较符合人性关怀。毕竟，村民长期住在一个地方，对这个地方是有感情的。所以，杭州算是做得很好了，但是，从他们所给材料中仍然可以发现，拆迁户对拆迁安置房的满意率只有67%多一点。刚刚过了一个合格线，满意率还不是很高。为什么？我们分析原因，仍然和土地制度有关系。也就是说，政府安排得再好，村民仍然无法接受，他还会认为，我这块地，政府得了不少钱，开发商得了不少钱，而我得的比较少。当然，政府也有理由，说这块地为什么能够增值，开发商为什么能够以比较高的价格卖出去，就是因为政府投入了，比如说，在周边地区改善交通设施、开发其它相关项目，才使这块地的价格增长。这种说法也有它的道理，但是，它无法解决村民所获补偿与政府土地出让收入、与开发商土地利用开发利润之间巨大反差的问题。

第四个问题，是城市化的发展和生活方式的选择。我特别要强调两点：第一，我们的土地制度，尤其是农村土地集体所有制，一定要改革，要让农民拥有真正的财产权，而不是象征意义上的所有权。第二，一定要区分公共利益和商业利益。为什么要坚持这两点？这与城市化发展和生活方式选择相关。确实，城市化发展了，有人觉得生活更好了，但我们要承认现代社会是一个多元化社会，阶层是多元的，利益是多元的，价值取向也是多元的。你城市发展得再好，你高楼大厦建得再高，但我就愿意在一种节奏不是太快的生活方式里生活，不愿意住在钢筋水泥的大楼里，也不愿意住在这样一个小区：如果我记错了自己家的门牌号，就很可能错进别人的家门。这些都是一种价值取向。如果说不是公共利益，而是商业利益，开发商要买我的土地或房屋进行开发，我完全可以拒绝，因为这是我自己的土地房屋，我愿意按照我自己的生活方式生活在这里。

我们现在的城市化发展思路，还是一种家长式的思路和管理方法，就是我认为这种方式对你们是好的，你们是我的子女，我就按照这种方式来安排你们的生活。可是，毕竟我们所处的这个社会是一个更加多元化的社会，这种多元化的社会是建立在每个个体都应该拥有其自身权利的基础之上。如果这些权利都没有，那这个多元化就不存在，价值的多元化也不存在。所以，我的第四个问题就是：现在的城市化发展战略仍然是一个传统思路，尽管听取了村民的意见，尽管吸收了一些公众参与的元素，但是仍然是一种家长式治理。这种家长式治理，就等于在否定这种价值多元化，在否认生活方式的多元选择。我在想，这样一种城市化发展路径的结果会是什么呢？到处都是差不多的高楼大厦，农村那种比较闲适的生活方式慢慢被侵蚀掉了。这符合科学发展观吗？符合社会和谐发展，特别是人与自然的和谐吗？当然，近两百年前，世界工业化浪潮冲击闭关锁国的清朝，我国被迫走上了工业化道路，小农经济生活方式走上了被淘汰的宿命之路。但是，这种宿命并不代表着政府主导型的、高歌猛进的工业化、城市化就一定是对的。让每个人自己去选择自己的生活方式，这是这个时代最需强调的个体尊重。

第五个问题是在征地拆迁领域中出现的政府公司化倾向。之前，曾经听说过经济学家吴敬琏提到政府公司化问题。在这次杭州市的会议上，我切实发现政府在征收拆迁的过程中，存在政府公司化的倾向。政府公司化是什么概念呢？我在这里不做界定，只说一种现象。我们假定政府确实为了公共利益的需要征收土地或房屋，而且在补偿方面还做得不错，那么，这里面是谁在做这些事情呢？有可能，政府和开发商融资来建这个项目，政府对开发商说，你来投资建这个项目好了，政府给你一些优惠政策。用这样的方式来吸引开发商投资，这是一个比较合理的融资方式，在国外也有。但是，现在有些政府成立各种各样的中心，或者说挂靠在政府下面的一些公司。然后，这些中心、这些公司直接做拆迁事情、直接做拆迁安置房建设、直接做土地开发等等，这就是政府公司化的倾向。如果挂靠政府的这些中心、这些公司直接去承担拆迁安置项目等，这意味着什么呢？这个项目也许是让被拆迁户住进来，带有公共利益色彩，但中间有没有一些中心、公司自己获利的一面呢？不获利他们怎么去做这种事情呢？按照制度经济学的观念，政府如果没有一种获利的可能性，它就不会承担更多的事情，它为什么要去多揽事呢？那肯定是有一种获利的可能性，有这样一个获利的预期。

第六个问题就是土地储备。这个其实和我刚才谈的土地制度也是有关联的。现在有很多地方是以土地储备名义来征收的，那么储备起来的土地以后来干什么？怎么用这些储备的土地可能是若干年以后的事情了。在以土地储备为名来征收土地的时候，政府不会说这是为了公共利益，它会说土地储备就是公共利益。但是，土地储备之后，完全有可能卖给开发商，然后做商业开发。从我个人角度来说，在这次几乎全身心投入拆迁条例修改的研究之前，我更多是从制度上或者说从文本上考虑相关问题，对于现实当中政府征收拆迁的许多环节，都欠缺真正实地的调研。现在，通过阅读大量信件以及开会讨论，我在这方面的认识丰富得多了，我发现几乎每个环节都存在很多问题。例如，土地储备中心把土地征收了，然后土地储备中心再去招拍挂，招拍挂之后再交给开发商，然后政府就会考虑拆迁安置房的建设，然后又有所谓的拆迁安置房建设中心或者城中村改造办公室等一批机构来承担这些事情。就是说几乎每个环节都是层层相扣的，利益链非常之大，非常复杂。这或许就是修改条例阻力大的原因了。这些所涉及的利益层和城乡一体化、城市化发展思路结合起来，就会形成一些冠冕堂皇的理由，“迫使”你不能简单地区分出公共利益和商业利益。甚至，包括我们的GDP增长都可能建立在这个基础之上。所以，我总体上感觉我们现在发展的太快了，快得你无法去应接它快速带来的问题。比如说，在快速发展过程当中，你看到这个问题，就想办法去解决，但是在你提出解决方案的时候，可能会带来另外的问题，这些问题又怎么办？其实，给予城市被拆迁户权利也好，或者给农村村民权利也好，或者说我们要强调公共利益和商业利益的区分也好，其实都在于一点：我们要适当放慢一点速度，这个速度太快了！

最后一个问题就是黑恶势力与拆迁之间的关系。我所说黑恶势力不是指黑社会，而是指用非常邪恶的手段来对付被拆迁户，而且，这种手段有些地方政府在用，开发商也在用。政府官员把地批给开发商，开发商就要尽快去开发，每拖一天，他就会损失很多钱，所以他会尽可能让政府官员出面给他撑腰，他还会雇佣很多社会闲散人员，每天去骚扰被拆迁户。比如，打碎窗户玻璃、用胶水堵锁眼、晚上开着铲车马达轰鸣不让你睡觉等等。这些都是给我寄来的信件里提到的，各种各样，无所不用其极。我们可以想象一下，这些社会闲散人员还有法制观念没有？他没有了，你政府都让我这么做，或者说你政府撑腰的开发商都让我这么做，我为什么还要去遵守什么法制啊？这些都是一些连带的效应。有一封信件中提到，一块土地被村长卖掉了，有村民不服，村长就带着十几个人晚上闯进村民的家，拿着棍子把家俱都砸了。这个村长还说，我和某某公安分局的局长关系很铁，你们如果不拆，我就这么砸，看你们找谁啊，找公安局长？没人理你们。不能说这些信件反映的百分之百都是真实的，但我相信百分之七八十都是真的。没有人总是编故事，没有多少人有精神妄想症。

一个鞍山的人已经给我打了三四次电话了。第一次通话时，他说他好不容易才找到我的电话，好不容易才打通，很激动。他说他现在住在半栋楼里，另一半已经被拆掉了。每天挖土机、铲土车都在施工，轰隆轰隆地响，他们根本没办法休息。他问我新条例什么时候出台，我说乐观一点在今年全国“两会”之前出台，他说他一定要坚持到那个时候。你看，在这个时候，他已经不相信地方政府和开发商了，有一种非常对立的情绪。黑恶势力的存在，让我非常非常担心中国如果就这么下去的话，将来会怎么样。

附：某地方官员与沈岿教授的来往信件。这位官员希望匿名发表。

沈老师：见信好！

我是一名基层的法律工作者，近日和全国广大人民群众一起关注“拆迁变法”，将心中的忧虑略表，可能不成系统，希望能对您参与立法过程有所“影响”。

首先表明态度，我是您所说的“反弹”的人之一。当然，不代表地方政府，而仅仅是因为我十多年来一直参与拆迁和本地拆迁政策的制订。总的感觉 是国务院法制办的草案太草率，法学家的意见不靠 谱（对不起，我不是针对您。相对而言，您是一个更为 理性的学者，比那些“民粹”味道十足的所谓学者更 值得尊敬，否则我不会长篇来信了）。

半小时前我还在一个拆迁现场转，听听人们怎 么议论。我居然发现了一个离我上班的地方步行只有3分钟的一个“城中村”，十年来我居然从来没有去过。这个小村子两三年后将是一个比较高档的住宅小区。可今天我看到的是一片狼籍：十多户人家在趁黑夜突击加盖房屋，目的是多获得补偿；村子里几乎住的都是外来务工人员，很多房子被辟为小超市、开水房等等；人们三三两两的聚着，商量如何对付拆迁。我想，如果今天拆迁条例的草案就实行，那么这里的拆迁绝对不可能完成。村里的人们可能确实可以继续获得相当的租赁收入，然而他们自己还得继续忍受脏乱差的生活环境。而邻村的其他人已经住进了漂亮的安置房小区，大多开始获得安置房的租赁收益，晚上还在小区打“太极拳”。

这里有一个悖论：新的拆迁条例可以保障他们（拆迁户）的权利，然而他们失去的可能更多。为什么？法学理论中概念化的“权利”在现实生活中是多元的、多层次的。个体的权利也是多方面的，很多时候与集体的权利是矛盾的。奥尔森《集体行动的逻辑》有一个核心的观点：每一个个体的理性选择并不能必然导致集体的理性选择。新拆迁条例尊重了个体的理性选择权，但并非实现了集体的理性选择。

拆迁有一个特点，如果有100户人家，99户签署了协议，1户没有签署，那么该土地无法实现交地。1户人家足以绑架99户人家的利益，所谓“坚持就是胜利”就是这个道理。正因为一些“精明”的人看到了这一点，所以他们提出的条件是政府无法满足的。如果法学家没有看到这一点，而是拘泥于法律概念，我只能感觉到遗憾。法律规则如果在经济上没有可行性，那么即使制定也是得不到良好遵守的，如2001年的旧条例（实际是1991年的）。

我从工作经验来看，新条例比旧条例进步不了多少。说实话，我学的知识很杂乱，都是浅尝辄止，不能从学理上来归纳。仅仅是不成熟、不成系统地谈谈我的看法，不知道能否表达我的认知。

1．新条例太注重个体的权利忽视集体的权利。中国几千年来的一个基本矛盾，就是人地关系的矛盾。孙中山先生提出的“三民主义”，其中民生主义的核心是平均地权，城市土地增值归公。新条例再加上物权法，基本上确定了土地增殖私有。中山先生提出土地增值归公，是基于节制资本的考虑；现实中土地增殖的归属，政府与民间理解不同，政府在处理国有土地和集体土地时也不同。这一问题是拆迁条例首先要回答的问题。新条例所说的“市场价评估”原则，基本上确定了土地增殖私有的答案。实际上，土地增殖的主要原因，是因为公共财政的投入导致土地的级差地租上升，这部分级差地租的归属在法律上不明确。这是争议的焦点。也许我在危言耸听，按照我们法学家的思路去做，恐怕真的会引起一场旧的革命。换个角度看问题，得出的结论截然不同。

2．新条例是法治的进步、社会的退步。从法理上看，新条例很“美”：尊重权利、尊重公益、尊重司法等等。然而，新条例如果真的照此实施，我估计整个拆迁得停止。为什么？因为除了很明显的公共设施建设外，政府很难通过行政程序来界定出“公共利益”。一个小区业主委员会都很难产生的地区，如何去产生90%的人同意“拆迁”的“公意”？即使这样的“公意”能够产生，政府哪里有钱去实现“公共利益”？要知道，商业地块的拆迁比公共利益拆迁要难上几十倍，而且政府不能获得“土地财政”的收益。克林顿有一句经典的嘲笑老布什的话：“笨蛋，关键是经济。”没有财政收入的增长为基础，一切建设免谈。

3．新条例没有看到我国土地制度的“特色”。我国的土地制度是全世界独一无二的：城市市区土地属国家所有，“城中村”的土地属集体所有；国有土地上有土地使用权，集体土地上有承包经营权和宅基地使用权。这些权利到底该如何归类，恐怕民法学者也伤神了多年。当然，法律上是好归的，关键是我国区域发展的不平衡、相对贫富差距很大、没有物业税、传统的置业观念等等，这些条件的作用下，再精美的概念都不堪一击。土地公有走不顺畅，土地私有更走不通。深圳“良性违宪”搞了土地批租，才开始了房地产近20年的繁荣。如果没有“良性违宪”，我们可能还都住在集体宿舍等着分房子呢！正因为民法上对土地权利不好界定，才有了物权法的争议。新条例试图提前弥补这些漏洞，不知道行政法学家能否强过民法学家，拭目以待。

当然，我绝不是旧条例的拥护者。旧条例如乞丐的衣服，已经不值得一提了。现在有很多人将拆迁中的消极现象归为旧条例的功劳，并以此来提出废止旧条例，可能是找错了方向。因为所谓拆迁“钉子户”（这里借用称呼）的过激行为，并非因为他们太尊重法律想以死护法（宪法、物权法）；相反,如果都尊重法院的判决，那么政府会傻到冒着掉帽子的危险来强拆吗？

我特反感各种媒体和所谓学者对拆迁问题的煽情阐述。现在很多人把拆迁妖魔化，试问：没有拆迁，有中国近十年快速的城镇化吗？有我们居住的现代化小区吗？我处理过很多的拆迁难题，目前为止没有发现拆迁过后导致生活困难的；相反，拆迁时与村干部骂娘甚至打架，拆迁过后依然还像朋友。拆迁过程中的各种表象，无非是利益的争夺而已，与法学家的“权利”“自由”恐怕关系不大。

破了还得立。旧条例不行，新条例也不行，我的观点是既然很难形成一致的观点，不如先把能确定的东西确定下来：首先是定价机制要有公信力。当然这个问题要综合法学、经济学、政治学等理论来确定；其次争议解决机制要有公信力，主要是行政裁决与司法强拆的效力；再次监督机制要有公信力。不患贫而患不均，公开拆迁补偿的结果似乎比其他措施更容易做到，效果也更好。至于公共利益问题，我认为是无法界定的。政府卖地收入都用来基础设施建设了，实际上也是土地增殖归公的表现。即使是商业地块开发，政府也应当是当仁不让的征收主体，然后进行土地出让。新条例将商业地块开发摒弃在公共利益之外，是最大的败笔。

一边倒的民意是非常危险的。“位卑未敢忘忧国”，关系到大是大非的问题，我认为参与很有价值，也希望更多理性的学者实际考察拆迁过程，为条例的修改作出贡献。

此致

敬礼

×××

×年×月×日

×××主任，你好：

来信收悉。的确，我十分惊讶于你所持的立场和诸多观点，尤其是出自一位正宗法学科班出身、浸淫法学多年的基层法制工作的领导者身上。由于你的信件内容涉及许多问题，我不知道是否能够一一地予以回应，勉力为之吧。

首先，无论是你提及的“城中村”问题，还是土地制度问题（包括土地公有抑或私有的问题）、土地财政问题，都未在新条例中触及。新条例的制定，是国务院得到《城市房地产管理法》（2007年修正）的授权，针对城市国有土地上房屋征收与补偿问题。新条例没有权力覆盖农村集体所有土地及土地上房屋的征收与补偿。这不得不说是一个遗憾，需要未来立法予以解决。也许未来立法还是会采取与新条例基本一致的立场和思路去解决农村问题，但至少从目前来看，你所持的新条例试图解决这些问题却又没解决好的观点，似乎不应强加在新条例身上。

其次，关于少数人绑架多数人的问题。新条例草案把危旧房改造列为公共利益事项，已经引起许多普通公众（请注意不是法学家也不是媒体）的反对。在他们看来，危房涉及公共安全，自属公共利益无疑。可旧房并未触及公共安全，旧房是否改造应该由房主自己说了算，而不应该由政府进行“家长式的干预”。这个观点是极有力的。而且，由此观点出发，有许多人认为90%以上的居民同意会造成多数人绑架少数人（10%）的问题。我真地很奇怪，你倒是反过来担心少数人绑架多数人。

我个人在这个问题上的观点是支持草案的。因为，我国处于特定历史发展阶段，有许多地方存在大量棚户区和危旧房。由于什么是危房都难以获得统一标准，旧房的标准就更加难以统一，所以，通过程序或许是唯一可以解决问题的渠道。让90%以上居民同意（不要以为小区业主委员会很难成立，就不能完成征集居民是否同意的意见的工作），就是要让尽可能多的人来判断自己所在区位的房屋是否需要重新改造了。这种让多数人决定的方式，难道不比政府一厢情愿地说你们这里脏乱差、你们这里需要改造了更具合法性吗？我国政府习惯于做仁慈的家长，官员也费尽心思地要为民着想，但熬白了头发、累坏了身体也讨不到好，为什么？因为现在的中国公民已经不是那么愿意“被改善”了，而是更愿意自己来决定如何改善自己生活。这就需要政府更多地与民众沟通。

在危旧房改造以外，就更不存在少数人绑架多数人的问题。旧条例不区分公共利益和商业利益，一切拆迁许可皆由政府发放。而70%～80%的拆迁又是商业利益的开发。所以，为什么拆迁工作如此艰难？为什么会有少数人坚持做钉子户？也许会有许多原因。但是，假如换做是我祖传的四合院房子要被拆迁，政府没有说出什么公共利益需要，却是要给某个开发商用这个院子所在的土地建一个新的写字楼，我也会选择做钉子户的。你呢？政府在这个问题上还不好说什么，因为不是公共利益的需要，不能单方面行使主权，只能不断地以补偿来解决问题，以至于补偿价格不断攀升。新条例区分公共利益和商业利益以后，政府只能在公共利益需要的情况下才能去征收。这同时也给了政府“理直气壮”的理由。假如建设项目确实符合公共利益，那么，除危旧房改造的项目以外，无论是多数人同意还是少数人同意，政府都可以单方面决定实施征收。

第三，关于个体理性、个体权利和集体理性、集体权利的问题。我也读过奥尔森的《集体行动的逻辑》，那还是很多年以前的事情了，现在多少有点淡忘了。但是，在我依稀的印象中，像奥尔森等制度经济学家在谈论“集体”这个概念时，更多地是指向“政府”的。因为，在西方政治、经济理论中，个人（individual）往往指向个别的自然人，集体（collective）往往指向各种组织（包括政府组织）。《集体行动的逻辑》一书恰恰是要说明，正是集体行动的困境，使得政府决策经常失灵或不理性。

在人类历史长河中，一个永远无法得到完美解决的难题就是“民主”与“科学”的矛盾、就是“民众”与“精英”的矛盾、就是柏拉图的“哲学王”治理困境。就像我们生病了，更多地是去找医生看，把身体的一切交由医生说了算一样。在很多时候，我们希望或者习惯于“被专家治理”。但是，专家本身也是有局限的，专家也是会被俘虏的。你阅读《美国行政法的重构》以及其他文献应该很清楚这一点。这就是为什么我们不能单纯指望政府来描绘宏伟蓝图，为什么我们需要发表自己意见和利益诉求，为什么我们每个个体之间应该通过相互沟通来减少歧见、形成共识或妥协的原因。新条例草案对公共利益事项的界定，其实还是给地方政府留下了许多空间（尽管我本人对穷尽式的列举不是十分赞成，对绝对排除以招商引资方式实现公共利益的作法持保留看法）。实际上，关键的不是在于列举，而是在于如何通过公共议论把公共利益事项说清楚，形成尽可能多的人的共识。征收决策前的听取意见程序和征收决策后的司法审查程序，其实都是要借此制造公共议论，把事关大家的公共利益问题讨论充分。

第四，关于商业地块开发的公益性问题以及对历史发展的判断问题。尽管政府土地财政收入用于什么地方，在目前尚不透明的政府体制之下，我们不得而知，但我愿意相信你所说的政府收入主要都用在基础设施建设以及其他公共服务职能上了。可是，假定是在纯粹商业利益开发的制度环境中，政府卖地得了100元，然后把100元平均摊在50个人身上（包括被征收房屋的我身上），每个人都得了2元；开发商拿到这块地以后进行开发利用，刨去其付出的补偿成本、土地出让成本等，他拿了30元的利润；我从开发商那里得到的补偿也可能只是10元。那么，我也许愿意为其他49个人每人得到2元的财富分配牺牲一点我的个人利益，但我为什么要为那个开发商拿到30元利润而牺牲我的个人利益呢？既然政府答应给我70年土地使用权，凭什么就可以在任何时候（包括商业利益的开发）都提前收回土地使用权，并且告诉我，“即便是商业利益开发也是公共利益需要，你就认了吧。”

历史是复杂的。1949年以后至1982年，还没有哪部法律一律将城市土地国有化、一律将农村土地集体化。1982年宪法改变了所有的情况，却没有给任何补偿。最近三十年的发展，与拆迁的确密不可分，人们居住条件的改善以及城市的发展也的确离不开拆迁。然而，必须承认，我们即便大多数人都分享了发展的成果，还是有相当一部分少数人并不是那么公平地分割了发展成果的更大份额，而这又是相当一部分少数人并不是那么公平地被牺牲掉正当利益所致。

第五，关于钉子户问题。自从我们提出审查建议以后，我已经收到了300余封来自全国各地的信件。这些信件的绝大多数，都是在讲述一个个令人心酸的故事。这些故事的讲述者或许有他们的角度、有他们的利益诉求、有他们的眼光局限，但是，我宁愿相信其中的绝大部分是真实的心声和现实反映。我不知道你为什么会这样看待钉子户。我可以告诉你的是，如果这些信件所讲的大部分故事发生在我身上，我也会选择做一个钉子户。

被拆迁人在面对拆迁时采取扩建、改建等方式，意图增加补偿数额。这个问题可以用别的方式加以解决。但不能以此作为看扁钉子户的理由。其实，你所描述的“一村脏乱差、邻村洁净美”的境况，并不能作为政府不区分商业利益和公共利益的理由。邻村洁净美恰好可以促使脏乱差的城中村居民“自治地”去决定是否愿意接受商业开发商的条件，对本地的房屋进行改造。而且，政府还可以利用其它一些环境治理措施，让城中村居民承担脏乱差的成本，从而以经济杠杆迫使他们尽快摆脱这种境况。

最后，我还要提及的是，我们都是作为人而存在的，既然是人，就是有弱点、有感情的，而不是纯粹的计算动物。我们每个人都会变老并死去。在死去之前，安安静静地住在几十年来习惯了的房子里面，也许是死亡来临前多数老人的选择。如何让个体利益与公共利益实现平衡，是一个古今中外的难题，但新条例至少实现了向个体利益的倾斜，而又没有完全放弃公共利益。这就是我之所以支持它的主要理由。

当然，你仍然可以坚持你的观点。

顺祝工作顺利！

沈岿

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（本刊记者尚国敏采访整理）