国际体育仲裁院设立上海分部的法律障碍

2010-12-07岳明

体育科研 2010年5期

岳明

体育仲裁院(以下简称CAS)成立于1984年，总部设在瑞士洛桑，是以仲裁或调解方式提供体育争端解决服务的专门机构，也是国际奥委会指定的体育争端解决机构。直到1996年，CAS(体育仲裁院)的当事人都还主要来自欧洲，对于CAS的这一批评是有根据的，因为从法理方面考虑，CAS分部的地理位置十分重要：CAS分部必须使欧洲之外的当事人更多地参与到CAS的仲裁中来，分部拥有受理申请及启动仲裁程序的职能。1996年，CAS在洛桑之外成立了两个常设办事处：美国的丹佛（1999年12月迁至纽约）和澳大利亚的悉尼。随着体育产业的不断全球化，不可避免的体育纠纷也会不断增加，要使体育纠纷不妨碍体育产业的发展，高效解决体育纠纷是至关重要的。因此，笔者认为在亚洲中国上海设立分部是非常有必要的，但是根据我国现状，在上海设立分部可能会遇到一些法律障碍，本文就法律障碍进行分析并找到相应的规避途径。

1 国际体育仲裁概述

1.1 仲裁的基本涵义

所谓仲裁，就是指发生争议的双方当事人，根据在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将争议事项交由有一定社会威望、无直接利害关系的非官方机构的第三方居中进行裁决并对各方具有拘束力，各方自动履行裁决义务的一种解决争议的方式、活动和制度。

仲裁与其他争议解决方式相比，主要表现出自愿性、专业性、灵活性、快捷性、经济性、保密性、独立性、国际性等特点。从不同的角度和不同的标准，可将仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁、临时仲裁和机构仲裁、依法仲裁和友好仲裁、民间仲裁和行政仲裁。

仲裁具有悠久的历史，在解决争议和协调社会关系方面发挥着越来越重要的作用，受到世界各国和国际社会的普遍重视并得到广泛采用。新中国成立以后，我国逐步建立了涉外仲裁制度和国内仲裁制度。1995年9月1日实施的《仲裁法》，统一规范了我国的仲裁制度，使我国的仲裁事业进入一个新的发展阶段。

随着仲裁在国际商事争议中作用的提升，尤其WTO的成立和全球经济一体化的发展，仲裁与国际服务贸易之间的关系逐渐成为人们关注的理论和实践问题。例如，赵秀文教授认为，仲裁属于国际服务贸易的重要领域之一。它是仲裁机构根据当事人之间的约定，通过仲裁员提供的解决当事人之间争议的专业领域内的服务[1]。还有学者主张，仲裁机构或仲裁员提供的仲裁服务也是一种商品，也需要通过市场交换来实现其价值。仲裁服务市场具有实现仲裁服务商品价值、合理配置社会尤其是仲裁服务资源的功能……充分发挥仲裁服务社会主义市场经济的特殊功能，不仅是发展我国仲裁事业的需要，也是进一步完善社会主义市场经济体制和发展社会主义市场经济的需要[2]。笔者认为，上述关于仲裁与服务之间关系的主张存在一些片面。

仲裁具有公共服务性质，不同于一般意义上的商业服务。不可否认，仲裁具有一定的服务属性。仲裁机构(通过仲裁员)对某一专门事项进行法律上的分析、判断，帮助当事人确定彼此的权利义务，仲裁员在此过程中确实付出了专业化劳动。从经济学角度看，仲裁过程是仲裁员人力资本的运用和供给。而当事人则应当向仲裁机构支付一定的仲裁费用。但是，仅仅依据以上现象就认定“仲裁服务也是一种商品，也需要通过市场交换来实现其价值”则未免武断和简单化。服务的供给和对价的支付不足以判断某种服务是否为商品，更无法说明此种服务的配置是否必须通过市场进行。例如，从广义上看，国家对公民提供了服务，而公民则向国家支付对价——纳税，民事法官是民事服务的一部分[3]。但显然，国家向公民提供的公共服务不能列入商品范畴。大体而言，社会的总服务供给可以分成私人服务和公共服务两部分。如果一个社会服务的生产过程中有政府以某种方式介入，如财政资金、产权或特许等，并在某种程度上贯彻着国家意志，那么就属于公共服务。譬如，不仅政府和公立机构提供的教育是公共服务，民间教育机构如果有政府特许或者使用了公共资源，那么也是在提供公共服务[4]。根据上述对公共服务的界定，笔者认为，仲裁是仲裁机构提供的带有公共服务性质的服务。

1.2 体育仲裁的基本涵义

运用仲裁的方式解决各种体育争议，是现代体育领域的通行做法。但实践中体育仲裁并不是统一的方式。国际上和我国目前已存在的体育仲裁主要有：体育组织设立常设仲裁机构进行的体育仲裁；国际体育仲裁机构进行的体育仲裁；一般的仲裁机构或法律机构进行的体育仲裁；体育竞赛中设立临时机构进行的体育仲裁；《体育法》设定的体育仲裁机构进行的体育仲裁。

根据《体育法》规定的基本精神，我们是在仲裁法律制度的角度上考虑和探讨体育仲裁问题，为建立一种与国际体育接轨、运用仲裁的基本原理并纳入我国的仲裁制度体系的体育仲裁法律制度。本研究所指的体育仲裁，就是在竞技体育活动中发生争议的双方当事人，根据在争议发生前或争议发生后所达成的有关仲裁的协议，自愿将争议事项交由体育仲裁机构进行裁决，各方自动履行裁决义务的解决体育争议的方式和活动，是依据国家的仲裁法规和体育法规建立的解决体育争议的一项体育法规制度。

2 上海设立国际体育仲裁院分部的必要性

2.1 地理位置的优势

国际体育仲裁院从1984年正式成立总部位于瑞士洛桑到目前已有20多年的历史，这期间经历了一个从不完善到完善、从幼年到成年或者成熟的发展过程。国际体育仲裁院虽然位于瑞士洛桑，然而，根据体育仲裁规则第S6、8条的规定它可以设立区域或地方的永久或临时性的仲裁机构。1996年根据该条款，国际体育仲裁理事会分别在澳大利亚悉尼和美国丹佛（现已迁至纽约）设立了2个永久性的分院。这些分院依附于设在洛桑的国际体育仲裁院，有权进行仲裁活动。这两个分院分别位于美洲和大洋洲，而笔者认为，在随着体育的快速发展中，有关体育的纠纷也会相应的增加，因此在亚洲设立一个国际体育仲裁院的分部是非常必要的。

中国上海，从地理位置来讲具有相当大的优势，上海是大陆第一大城市，4个中央直辖市之一。是中国大陆的经济、金融、贸易和航运中心。上海创造和打破了中国世界纪录协会多项世界之最、中国之最。今日的上海已经发展成为一个国际化大都市，并致力于建设成为国际金融中心和航运中心。

2.2 国际体育仲裁院分部设立促进我国体育纠纷机制完善

我国目前体育纠纷机制及其相配套的法律制度，武汉大学国际法研究所所长黄进教授坦承还有诸多的空白之处，需要中国的法律界和体育界共同努力，抓紧时间去“填空”。当今国际上，体育仲裁正在成为最有效、最经济和最迅捷的体育纠纷救济方式。而在我国，体育仲裁领域还是一块有待耕耘的处女地，相关的立法几乎没有，仅在《中华人民共和国体育法》中有一条象征性的规定，并且现有的法制同国际上体育仲裁的规定及发展也不相匹配。黄教授举例说，比如国际体育仲裁院所受理的两类仲裁案件中的第二类，即上诉仲裁，就不属于我国仲裁法调整的对象。运动员因兴奋剂等问题，不服体育组织的处罚决定而提起的上诉仲裁，即属于国际体育仲裁受案范围。而在目前我国现有的法律框架内，此类纠纷便成为了法律管辖上的一个盲点。就我国目前的体育争议解决现状而言，现有体育争议的解决，除了当事人自行和解和体育社团组织内部解决外，大多采取的是通过行政手段，由行政部门来调解解决的方式。而即使是沿用计划体制下的行政手段解决争议的方式，比如说奥运奖金的分配问题，其体育组织内部和行政部门的裁决方式也都普遍缺乏明确的法律依据，致使处理结果的法律强制力明显不足。同时，这同国际上普遍运用体育仲裁的方式，运用相关的法律、法规来规范和调整各方利益的做法相去甚远。因此我国需要设立国际体育仲裁院分部以促进我国体育纠纷机制及其相配套的法律制度的进一步完善。

3 国际体育仲裁院设立上海分部的法律障碍

3.1 国际体育仲裁院设立上海分部的司法主权

国际体育仲裁院在上海设立分部，在仲裁时使用的程序法是体育仲裁院的仲裁程序及瑞士联邦国际私法典关于国际仲裁的程序法规定。所适用的实体法是《奥林匹克宪章》、IOC兴奋剂规则、国家奥委会的章程和规定、体育联合会、体育协会和体育俱乐部的章程和规定、双方当事人一致选定的法律、瑞士联邦国际私法典关于国际仲裁的法律规定，以及国际社会所公认的一般法律原则等[5]。当国际体育仲裁院在我国实施仲裁时，使用的法律可能会与我国的国内法相冲突。

3.1.1 国际体育仲裁具有法律服务的性质

国际体育仲裁具有法律服务的属性，因此就很有可能涉及到司法主权的问题。

首先，在论证国际体育仲裁具有法律服务之前有必要对仲裁的性质作出界定。仲裁中包含的仲裁协议、仲裁程序、和仲裁裁决都需要司法的监督，以及司法对当事人一般契约的监督，对合法事项给予最终的司法保障，从此可以推断仲裁具有司法性质。

其次，从国际体育仲裁具有商事属性上看，一般地，基于私人财产法上的权利义务基本上可由当事人自由处分的理由，对财产的纠纷可以通过仲裁程序来解决。这种解决争议的程序显然独立于诉讼程序而存在，需要采取供应或交换服务的途径才能得以实现。因此，可以认为体育仲裁中具有商事性质的争议仲裁本身在广义上就是一种商事活动，提议上市方式或手段来处理其他商事活动中产生的争议。

3.1.2 国外仲裁机构不可在我国内地进行国际商事仲裁

国际商会仲裁院仲裁地点不限于巴黎，可以设定于世界国际商会仲裁院在中国内地进行仲裁不存在任何障碍的一个地点，仲裁程序集中管理，统一于国际商会仲裁巴黎总部。且不说照此观点，国际商会在中国内地的仲裁将被定性为中国“本国”仲裁，这本身就存在着疑问[6]。通过《WTO服务贸易总协定》第7条承认可以看出，我国对国际仲裁机构的裁决是承认的，但是不允许国外的仲裁机构在国内进行仲裁。

国际商事仲裁院不属于中国“仲裁机构”的范畴。因为“国际商会仲裁院”是法文或英文翻译过来的，中文并不是其正式名称，我们现在将其中文翻译改为“国际商会仲裁院”不就可以了吗？问题的实质在于国际商会仲裁院使用的法律不是中国仲裁法，因此，也就无法享有中国仲裁委员会应有的“待遇”[7]。通过以上论述可以看出，我国的仲裁委员会与国际商会仲裁院没有任何关系。

3.2 商事保留与互惠保留形成的障碍

3.2.1 商事保留与互惠保留的概述

商事保留允许一国声明只对根据本国法律属于商事法律关系(不论是否为契约关系)所引起的争议适用公约。而根据《纽约公约》的规定，商事法律关系的确定由各国国内法律决定[8]。

互惠保留条款允许各缔约国加入公约时声明，在承认与执行外国仲裁裁决时，须以互惠为条件，即只承认与执行缔约国所作的裁决，对非缔约国领土内所作的裁决，将不按公约的规定。互惠保留是对普遍性原则的一个限制。随着越来越多的国家成为公约成员国，互惠保留对公约适用的影响力越来越小[9]。

我国1986年12月2日决定加入1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）。《纽约公约》第1条第3款规定：“任何国家得于签署、批准或加入本公约时，或于本公约第10条通知推广适用时，本着互惠原则声明该国适用本公约，以承认及执行在另一缔约国领域内作成之裁决为限。任何国家亦可声明，该国惟于争议起于法律关系，无论其为契约性质与否，而依提出声明国家之内国法认为系属商事关系者，方适用本公约。”该条款规定了两个保留条款：互惠保留条款和商事保留条款作了商事保留和互惠保留。该公约于1987年4月22日对我国生效。《纽约公约》的加入，标志着中国仲裁体制开始与国际接轨。就在公约正式对我国生效之前，最高人民法院于1987年4月10日发布了《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》(以下简称《纽约公约》通知)[10]。《纽约公约》通知虽以司法解释的形式出现，但其在效果上无异于《纽约公约》的实施法。

3.2.2 商事保留与互惠保留具体实施

根据1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第1条第1款注释之说明，对“商事”一词应做广义的解释。国际体育仲裁所涉及的体育纠纷范围十分广泛，既有商事性质的争议又有体育管理和纪律处罚方面的非商事性质的争议。其中，有关赛事主办、电视转播权销售、运动员转会等合同的履行而产生的争议，有关运动员或教练员与俱乐部、代理人之间的雇佣合同或代理合同而产生的争议以及有关民事责任问题而产生的争议都属于商事性质的争议。现在，这种商事性质的体育争议在国际体育仲裁中已经占到相当大的比重。这些商事性质的体育争议所作出的国际体育仲裁裁决，即使在那些做了商事保留的公约成员国，无疑也可依据《纽约公约》的规定得到承认和执行。

1991年《民事诉讼法》第269条明确规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认与执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”依照此条规定，如果申请承认与执行裁决的当事人本国或是裁决作出地国没有同我国订立有关承认与执行仲裁裁决的协定，也没有加入我国己经参加的国际公约，不能通过这类协定或公约承担执行我国仲裁裁决义务[11]。从此可以看出，在体育仲裁中，申请承认与执行裁决的当事人本国或是裁决作出地国没有同我国订立有关承认与执行仲裁裁决的协定，也没有加入我国己经参加的国际公约的情况下，此类当事人的合法权利的保障会遇到阻碍。

3.3 承认和执行国际体育仲裁裁决立法的不足

新的商事现象的出现，客观上扩大了可仲裁事项的范围；同时，许多传统的不可仲裁事项已经可以通过仲裁方式解决或正在向可仲裁的方向演变。近年来，在各国的立法和司法实践中出现了可仲裁事项逐渐扩大的趋势。上面文中提到体育仲裁其中一种具有商事性质的体育仲裁，另外一种体育管理和纪律处罚方面的非商事性质争议可仲裁性也已为越来越多的国家立法和司法实践所认可。例如，美国《业余体育法》就已经明确承认体育管理和体育纪律处罚争议的可仲裁性。该法规定，美国奥委会应在其章程和附则中规定迅速公平地解决涉及其成员以及有关运动员、教练员、训练员、管理人员、经理或体育官员参加奥运会、泛美运动会、世界锦标赛和该章程及附则规定的其他比赛而产生的争议；这些当事人可以利用美国仲裁协会的商事仲裁规范仲裁解决有关的参赛资格争议。而且，“在仲裁事项扩大化的进程中，国家往往区分国际仲裁和国内仲裁，首先承认某一事项的国际争议可以仲裁，通过一定时间的实践后，再承认该事项的国内争议的可仲裁性。也就是说，一国即使不承认国内体育管理和体育处罚争议的可仲裁性，该国也可以立法，从实践中承认国际体育管理和体育处罚争议的可仲裁性。但是我国立法机构的相关工作还不够充分。

4 国际体育仲裁设立上海分部的规避途径

4.1 相关体育仲裁的立法

我国《体育法》第33条要求采取专业性体育仲裁机构解决体育纠纷，但我国至今尚未建立其专门和独立的体育仲裁机构，同于仲裁制度在我国尚未形成。不仅如此，我国《仲裁法》第2条还规定：“平等主体之间的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”按照这一条文规定，可以仲裁解决的纠纷必须同时具备两个条件：一是争议双方当事人必须是平等的民事主体；二是争议必须是合同纠纷或者财产权益纠纷。而体育仲裁当事人的法律地位的非绝对平等性主要体现在以下两种纠纷：（1）因体育组织的纪律处罚所引起的纠纷；（2）因运动员注册、流动、转会以及参赛资格等专业问题所引起的纠纷[12]。这两种纠纷可归为纵向的体育管理性纠纷，双方表现的是隶属的管理关系，主体之间存在着身份或地位上的不平等的差异。而且，我国《仲裁法》第3条进一步规定：下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议[13]。在我国尚未真正建立起体育仲裁制度的情况下，体育管理和体育纪律处罚所产生的争议现在事实上只能由相关体育社会团体或体育行政主管机构处理，对其处理决定不服的，亦只能向人民法院起诉。因此，在我国现行法律体系下，因为体育管理和体育纪律处罚而产生的争议不能仲裁解决。《纽约公约》第5条第2款规定，如果被请求承认和执行裁决的管辖机关查明争议事项依据该国法律不可以用仲裁方式解决，则可以拒绝承认和执行该裁决。因此应该以立法的方式确认体育争议、尤其是体育管理和体育纪律处罚争议的可仲裁性，为我国体育仲裁的发展奠定法律基础。

4.2 商事保留中体育仲裁非商事性质的争议除外

体育仲裁与传统商事仲裁的理论和规则相比，体育仲裁程序的管辖权、受案范围、可仲裁性、仲裁庭的组成、仲裁员的选人、法律适用、裁决的执行等问题上均体现出明显非传统型特征。具体而言，体育仲裁的管辖权有半强制性的特点；其受案范围特定；仲裁员更强调专业性；法律适用更脱离体育运动举行地法的控制等方面。特别要提到的一点是体育仲裁当事人的意思自治的限制性——体育仲裁的强制性[12]。

所谓强制仲裁，是指法律规定某一种类型的争议必须依仲裁解决，在当事人一方为解决当事人之间的争议申请仲裁时，法律规定另一方当事人必须对此给予统一的仲裁方式。

体育仲裁由当事人在纠纷发生前或发生后达成的书面条款或仲裁协议引起是非常少的，通常都是由体育组织规定而当事人并未签署仲裁协议，因此可以将其视为强制性仲裁。《体育法》第33条第1款规定：“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。”可见，我国体育法已经明文确定了将竞技体育活动中发生的纠纷交由体育仲裁机构来处理。而且我国体育仲裁是法定仲裁，《体育法》规定竞技体育活动中发生的纠纷必须交由体育仲裁机构来解决。

体育仲裁也具有自愿性的特点，但当事人的意思自治受到了明显的约束和强制。以奥运会特别仲裁程序为例，为确保奥运会特别仲裁庭的管辖权，国际奥委会要求国家奥委会和每位奥运会参赛者(包括运动员、教练员、训练员、代表团官员)分别签署“国家奥委会代表团参赛资格表”(NOC Delegation Eligibility Vali-dation Form )和“奥运会报名表”（Entry Form-Eligibility Conditions)。上述两个资格文件都包括一个由国际体育仲裁院仲裁的条款，任何拒绝签署文件或试图修改此仲裁条款的运动员将不得参加比赛。所以，即便运动员不满意仲裁的安排，为获得参加国际比赛资格，其也不可能在仲裁问题上充分表达自己的意愿。

4.3 国际体育仲裁庭在国内仲裁的现实依据

2008年8月5日中国最高人民法院常务副院长沈德咏大法官会见了国际体育仲裁庭北京奥运会特别仲裁庭主席罗伯特·布林纳博士（Dr. Robert Briner）[14]。沈德咏表示，奥运会的成功举办需要有效的法律保障，而历史经验表明，作为竞技性体育活动，在运动员参赛资格、兴奋剂检测结论以及比赛成绩、裁判判罚等问题上发生争议是不可能完全避免的，为了公正、及时地处理好这些争议，需设立独立、公正、高效的争议仲裁机构，根据《2008年第29届奥林匹克运动会主办城市合同》的约定和奥林匹克宪章的规定，CAS在北京奥运会期间设立特别仲裁庭是合适和必要的，中国最高人民法院支持CAS在北京奥运会举办期间，对上述3类体育争议行使仲裁权和裁决权，中国最高人民法院已经就相关问题向6个承办奥运会的省市高级法院发出通知，该通知要求各奥运会项目承办地的法院尊重CAS北京特别仲裁机构的管辖权，支持仲裁庭行使仲裁裁决权。至今奥运会已经结束两年多的时间，当时该通知最终明确了中国司法机关对于CAS北京奥运会特别仲裁机构的支持态度，从另外一个角度讲，也明确了中国司法机关对国际体育仲裁院的支持。

5 结语

国际体育仲裁院仲裁制度是按照瑞士法来设计的，所以选择瑞士洛桑作为仲裁地，适用瑞士法律对国际体育仲裁院是最有利的选择，可以最大限度减少外国法院对国际体育仲裁院仲裁的审查。在我国上海设立分部会遇到部分法律障碍像我国在签署《纽约公约》是做的商事保留和互惠保留，还有有关体育仲裁的相关立法不足。随着体育全球化的发展，我国也开始承认与执行对国际体育仲裁院的仲裁裁决，从而在以后处理国际体育仲裁时保证争议的仲裁结果在我国得到承认和执行。

[1]赵秀文.经济全球化条件下的仲裁服务市场[E B/O L].http://www.chinalawedu.com/news/2005Cma1228204581711500212160.htm.

[2]胡大伟.积极培育完善和发展我国仲裁服务市场[E B/O L].http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/brow-ser/contentpro.jsp?tentid=co5647337639.

[3]CatherineA.Rogers(2005).Regulating InternationalArbitrators:A functional Approach To Developing Standards of Con-duct,41Stan.J. Int lL.

[4]赵黎青.什么是公共服务[E B/O L].http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/xxsb/710052.htm

[5]韩勇.体育法理论与实践[M].北京体育大学出版社，2009：546

[6]王生长.国际商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁？[J].法律出版社,2003（6）：29

[7]李健.外国仲裁机构在中国内地仲裁不可行[J].法学,2008（12）：130-136

[8]丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社.2004：577

[9]李虎.国际商事仲裁裁决的强制执行—特别述及仲裁裁决在中国的强制执行[J].法律出版社,2000：60

[10]丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社.2004：584

[11]肖永平.国际私法原理[M].法律出版社,2003：489

[12]韩勇.体育法理论与实践[M].北京:北京体育大学出版社，2009：536