民法解释在处理旅游合同纠纷中的作用——以孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案为例

汤 治

(国家旅游局政策法规司,北京 100740)

近年来,随着我国旅游市场的高速发展,旅游消费者数量激增,旅行社产品日益多样化,旅游纠纷的数量也随之上升。其中涉及旅行社的合同纠纷数量占旅游纠纷总量的半数以上(据国家旅游局旅游质监所提供的 2009年全国旅游投诉情况数据,投诉旅行社占旅游投诉总数的 55.91%)。而在处理投诉旅行社的纠纷 (主要是民事争议)中,旅游质监部门时常反映,很多旅游纠纷的解决因无切实法律依据,而增加了调解工作的困难。此外,旅游纠纷当事人起诉到法院后,法院所做相应判决往往会简化或模糊分析说理部分,回避争议性质,片面强调判决结果的可接受性和社会效果。

就此,笔者选择一则载于《最高人民法院公报》且具有较强的典型性和指导性的案例,做“解剖麻雀”的功课,以分析司法实践以及旅游业界对现行立法在解决纠纷中的认识和运用的不足。从某种角度来说,《最高人民法院公报》上刊载的案例构成了中国的“判例”,指导着广大法律工作者,包括行政工作者,在司法实践、行政管理实践中如何准确参考和正确理解法律适用规则。自 2005年《最高人民法院公报》第 2期公布的“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”公布五年多来,并未引起法律界以及旅游业界的多少争辩,似乎也理应构成这些典型“判例”中的一部分,指导日后的司法和行政管理实践。然而经过研究分析,笔者却对其一审、二审判决产生了深深的质疑,认为这个判例真正折射出的是我国司法系统和旅游经营者一定程度上对旅游合同(特别是自由行等旅游合同)性质的误判和曲解。

经仔细研究案情,笔者认为本案亟需解答以下若干疑问:该案所涉旅游合同的性质为何?解除权规则为何?该案所涉之格式条款是否订入合同?下文中,笔者将通过对现行民法规范的阐述及文义解释、体系解释和扩大解释来分析该案。

1 案情与裁判要旨

2004年“五一”期间,中佳国际合作旅行社 (以下简称中佳旅行社)组织了“三亚自由人旅行团”,旅行社为该旅行团提供的具体服务有:为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动。4月 21日,孟元为参加该旅行团,与中佳旅行社签订了《中佳国际合作旅行社三亚协议》约定:旅行社为孟元及其余 5人提供北京至三亚的往返机票,并提供 6人住三亚某酒店的 3间花园房,每人为此支付的费用是 3580元。协议还约定:旅行社提供的机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改。协议签订后,原告当即交付了 6人的全部费用共计 21480元。4月 22日,中佳旅行社向三亚某大酒店交付了旅游团全部预订房费,并向赛特国际旅行社交付了往返包机票费用。4月 24日,原告以出现“非典”疫情为由,口头提出退团,并要求中佳旅行社退还全款。中佳旅行社表示,可以代为转让机位和酒店,但不同意全部退款,双方未能达成一致意见。4月 26日,原告向北京市旅游局反映情况,该局调解未果。4月 28日,原告传真通知中佳旅行社退团,中佳旅行社以原告未正式办理退团手续为由,拒绝解除合同。关于中佳旅行社已预付的机票和住店费用,赛特旅行社表示,该机票费用属包机票款,按约定不能退款;椰林滩大酒店表示,“五一”黄金周期间的订房有专门约定,客人未入住亦不退款。

孟元于 2004年 5月向北京市宣武区人民法院提起诉讼。诉称:与被告签订的旅游合同是委托性质的合同,双方签订的协议是格式合同,被告未告知机票和房款不能退还,然而 4月 24日,向被告提出退团、返还费用,遭对方拒绝,向被告发出书面退团通知,未得满意答复,因此协议显失公平。请求:撤销该协议,由被告退还团费并承担诉讼费。被告则辩称:签订旅游协议后,即向有关航空公司和酒店支付了全款,由此产生的经济损失,不应由我社承担。

一审法院认为:(1)原告要求免责解除合同不能成立,在中佳旅行社履行了自己的义务后,原告孟元免责解除合同请求权的行使,应符合《合同法》的规定,原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。(2)根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质。中佳旅行社根据原告的要求,为其代购机票和代订酒店后,有权利按协议收取必要的费用。原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质,委托人可随时解除合同,中佳旅行社作为被委托人应无条件退款,没有法律依据。原告虽发出解除合同的通知,但因未办理退团手续,应视为合同继续有效。(3)原告虽提出解除合同,但并未就如何解除合同与被告达成一致意见,应认定原告单方违约。原告称已通知中佳旅行社中止合同,但原告提出中止合同时,中佳旅行社的代购机票和代订酒店行为已经发生,其法律后果应由原告承担。(4)双方协议中已载明“机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改”,这说明双方在签订合同时,已就有关事宜作出了约定,该约定不属于合同法规定的格式合同禁止条件,原告主张其显失公平没有法律依据。

据此,判决终止原、被告签订协议,驳回原告诉讼请求。之后孟元向北京市第一中级人民法院提出上诉。

二审法院作出“驳回上诉,维持原判”的判决。理由是:一方当事人提出解除合同时,有权要求对方当事人采取合理措施,尽可能减少因解除合同所造成的损失,但无权在未与对方协商一致的情况下,即单方面强行解除合同,并要求对方承担解除合同的全部损失。在双方没有达成一致时,仍应继续履行合同所规定的权利和义务,违反合同约定的一方,应承担合同违约的责任。上诉人在双方未对是否解除合同达成一致意见时,坚持要求对方承担解除合同全部损失,并放弃履行合同,致使损害结果发生,故应承担全部责任。

2 合同性质与解除权问题

一审法院认为,本案中,根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质;同时,又认为原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质,委托人可随时解除合同,中佳旅行社作为被委托人应无条件退款,没有法律依据。我们可以看出一审法院在判断原告主张的合同解除权是否成立的问题上,将合同终止后的是否免责与是否享有合同解除权捆绑在一起进行判断,进而得出了原告免责解除合同的主张不能成立的推论。一审法院判决所述之“免责解除”可以理解为合同解除并不导致对方当事人享有赔偿损失请求权(《合同法》第 97条①《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”限于文章主旨,此处不展开讨论损害赔偿请求权的性质问题。)的合同解除类型。而在大陆法系民法理论中,合同解除与合同免责是平行不悖的两种法律概念和法律关系。并且从立法的目的和精神来看,《合同法》第 97条解决的只是合同解除后的效果归属和责任分担问题,并无借此限制解除权的效力。而反观一审判决,因认为原告解除合同会产生合同免责的效果不甚合理或者说不应成立,由此反向得出原告不应该具有解除权,显然这种推导并未厘清合同解除与合同免责的概念关系。简言之,即原告不具备解除合同后免除合同责任的权利,完全无法得出原告不具备解除合同的权利。况且,一审法院已经认定,该协议具备委托合同的性质②《合同法》第四百一十条:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”,而以当事人之间特殊信赖为基础的委托合同则是肯定了任意解除权的(《合同法》第 410条)。

相比之下,二审法院判决则直接回避了合同性质的认定,绕过了是否存在合同“特殊法定解除原因”[1]457的判断,认为任何一方如果提出解除合同,只能向对方寻求协商解决,否则就必须承担由于其不履行合同而造成的损失,进而得出最终判决。这种对合同性质不作区分,片面强调合同解除须是双方合意行为的判决理由,同样是值得质疑的。应当说本案中对于合同性质的判断与合同解除权规则密切相关,无法回避。就此展开下面的讨论。

一审法院认为,根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质。无疑这是一审法院对本案中所涉旅游合同(《中佳国际合作旅行社三亚协议》)有关文字内容的直接解读。本案具体合同文本已难以获取,但可从常见的以“为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动”为服务内容的旅游合同①旅游业内通常称为“自由行”旅游活动,即俗称“机(票)+酒(店)”旅游项目,如携程旅行网提供的“三亚5日自由行”。的条款发现,其服务条款通常表述为“代订”、“代为购买”等代理活动关系。但这是否就是真正意义上的委托代理合同关系呢?笔者认为合同的解释,虽理应从文义解释入手,但是由于语言文字本身具有的多义性,及当事人语言程度和法律知识的不足,难免可能使用不准确、不适当之词句[1]627,何况合同中关于法律行为性质认定的文字表述,更是难以避免偏差甚至是错误。因此,进行文义解释,不应仅满足于对词语含义的解释,不应拘泥于所使用的词句[2]。正如本案所涉旅游合同里中佳旅行社为游客提供往返机票和入住酒店,并不能直接从字面解释为委托代理关系。其真正的法律关系应当从合同整体特别是履约人的权利义务内容入手予以总体判断,即对合同进行体系解释。体系解释要求把全部合同条款和构成部分看做一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义[3]。

本案中佳旅行社组织的“三亚自由人旅行团”产品提供的具体服务为:为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动。这便是典型的旅游业内通常称之为“自由行”的旅游活动,即俗称“机 (票)+酒 (店)”旅游项目,如某某旅行社提供的“三亚 5日自由行”,往往是先由旅行社事先从航空公司处批发采购航空机票,从旅游目的地酒店处批发预定床位,通过较大的采购量,以获取较低的批发价格(相对于散客来说),然后打包成整体产品,以一个整体价格 (包价)出售。在这种合同关系中,旅游者对其乘坐的航空公司、航班、票种、酒店、床位类型没有作出指示,同时也没有提出修改的权利和可能。从旅行社一方看,作为打包采购者并无必须征得旅游者同意或是向其报告打包具体内容的义务。旅游者的义务只是支付产品总价款。有学者直接指出,旅游者不仅不知道给付提供人是何许人也,对此也没有发言权,旅游者能做的只是被动地接受旅游组织者 (旅行社)的安排。旅游者与旅游组织者之间签订合同,在本质上也不是出于对旅游组织者的特殊信任,而是他们需要旅游组织者所提供的内容[4]98。

一般认为,委托合同是指受托人为委托人办理委托事务,委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托合同中当事人权利义务的特点突出表现为:受托人以委托人的名义和费用处理委托事务,受托人具有向委托人报告委托事项的义务,此外,受托人还有遵守委托指示的义务。在本案中,似乎不能将旅游者提出意欲到达三亚旅游的要求,解释为委托合同意义下的指示行为;中佳旅行社也并非在接受旅游者的委托后以其名义代订机票、酒店。因此,基于前段分析可以看出,本案中的旅游合同并不是委托合同。

本案所涉类别的旅游合同的性质究竟为何,笔者认为应解释为包价旅游合同,并作如下分析。根据《旅行契约国际公约》第一条规定,包价旅游合同 (o rganized travel contract)是指当事人一方收受他方总价金,并以自己的名义负责为他方提供包括运送,运送以外的居留及其他相关给付的综合给付的合同。我国旅游行政管理部门以及旅游法学界刘劲柳博士等学者一般认为,包价旅游合同有如下特点: (1)当事人方面,一方是旅游者,另一方是旅游组织者。对我国而言,旅游组织者的范围不应仅局限于《旅行社条例》规定的旅行社的范围,只要其提供的产品 (服务)符合包价旅游的特点就可以作为旅游组织者①关于旅行社的定义,可参照《旅行社条例》第二条第二款的规定:“本条例所称旅行社,是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动,为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”该定义虽然着眼于包价旅游的概念,却只是做了罗列式的规定,未能全面揭示包价旅游的根本特点。。(2)合同标的是旅游组织者提供的综合性服务。欧盟对包价旅游的立法《directive No.90/314》对包价旅游合同的内容规定是必须包括提前安排的不少于两个因素的组合——要么是运送和住宿,要么是运送以及其他不附属于运送或者住宿的旅游服务。而从 1970年于布鲁塞尔制定的《旅行契约的国际公约》来看,包价旅游合同产品的特点在于由旅游组织者事先设计好行程,旅游者支付所有价金后参加旅游。旅游组织者所提供的给付并非各个单项给付的松散堆砌,而是按旅程依次合理地结合在一起。包价合同的成立并非是要达到规定的运送或住宿供给,而应是着眼于旅游组织者的组织义务。只要合同要求旅游组织者承担组织义务,同时依照合同提供另外的重要给付,就应认为是包价旅游合同。(3)旅游组织者应负责给付的提出。(4)旅游者支付的价金为总价金[4]20-24。由此看来,本案所涉旅游合同,即自由行 (机票加酒店)旅游合同,符合包价旅游合同的定义。

但是《民法通则》、《合同法》等我国现行民事法律并未将包价旅游合同作为典型合同予以规定,新近公布的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》也刻意回避了关于旅游合同性质和分类的问题。在正在进行的旅游法起草中,旅游业界对旅游合同问题应专门立法的呼声也不绝于耳。从现有的相关研究资料来看,我国学者关于旅游合同的观点大多着眼于民事立法论,即通过制定《旅游法》有关旅游合同的章节,或修订《合同法》等途径增加关于旅游合同的法律规定,而没有结合我国现行立法进行民法解释论上的探讨。

而事实上,我国现行民事立法还是给出了解决问题的指引。《合同法》第一百二十四条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”笔者认为,关于包价旅游合同最相类似的规定应该是承揽合同的规定。《合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”此处应当将承揽人交付的工作成果作扩大解释,即工作成果既可以是有形的,也可以是无形的,只要完成以劳务形成的一定成果。在承揽合同中,仅存在承揽人(旅行社)与定作人 (旅游者)之间的关系,即使承揽人 (旅行社)将辅助工作,如运输(机票)、住宿(酒店)等,交由他人完成,这些人也只能处于履行辅助人的地位。这一点就避免了将旅游合同认定为委托合同时无法解释给付提供人和旅游者关系的问题。正基于此,《德国民法典》将旅游合同作为承揽合同的特殊形式予以规定[5]250。

从利益衡量的角度来看,将本案所涉旅游合同解释为类似承揽合同的合同类型还具有以下意义。一方面,承揽合同更为注重给付工作成果的效果,而对于旅游合同履行效果的重视能更好地保护旅游者的利益。另一方面,承揽合同赋予了定作人单方任意解除权,基于旅游合同的特点,也应赋予旅游者以单方任意解除权。《德国民法典》第 651 i条规定了旅游合同中旅游者的单方任意解除权,即“在旅行开始前,旅客可以随时解除合同”[5]254。旅游者并无参加旅游的义务,任何人不得强迫其参加或继续履行,所以应当赋予旅游者解除权。1970年于布鲁塞尔发表的《旅行契约的国际公约》亦规定旅游者可以随时解除合同,不问时间早晚,不论出发前还是出发后,也不问任何理由。因为如果旅游者在此时确实不能参加旅游,也不能由第三人替代其参加,法律又不允许其退出合同关系的话,就会导致旅游者构成迟延,旅行社在旅游者不能参加时也不能停办旅游,将会造成财产的不必要损失。此外,在损害赔偿问题上,因是否可以归责可以有不同的处理结果。旅游开始前,旅游者随时享有解约权,但是应当赔偿旅行社因合同终止而遭受的损害,是否赔偿其他损失取决于旅游者是否有过错[4]174-175。就本案情形来看,原告孟元以出现“非典”疫情为由提出解除合同是应当得到支持的,合同自解除通知到达对方时即应解除,但中佳旅行社可以就自己遭受的财产损失请求赔偿,本案中即为不产生已支付机票、酒店住宿费用的返还义务。

3 格式条款问题

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,其突出的特点是“要么接受,要么走开”(take itor leave it)[1]662。提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”(《合同法》第 39条),是为格式条款使用人的提请注意义务。如果格式条款使用人没有尽到该义务,则相应的免责条款即视为没有被订入合同,不构成合同内容的组成部分。在判断格式条款使用人是否采取合理的方式提请对方注意免责条款时,须结合个案具体地判断,具体而言可结合文件的外形、提请注意的方式、清晰明白的程度、提请注意的时间、提请注意的程度等,综合判断[1]665。

目前,实践中使用的大部分旅游格式化合同中,使用免责条款时都没有使用特殊印刷方法或者公告以达到引人注意的效果。如果在签订合同时又没有告知旅游者注意这些条款,应该认为旅游营业人没有依法履行提示义务[4]271。

本案中的法官应该是赞成签字即为同意的观点——《合同法》虽然对此未作明文规定,但在解释上通常肯定其存在:消费者在载有格式条款的文件上签了字,格式条款即订入合同中,即使他未阅读过这些条款,因为相对人签字时应当注意、了解免责条款的内容,他未做到这一点,便不值得特别加以保护[1]665。但于此处,笔者不禁要提出两方面的问题,质疑一、二审法院是否予以了关注和考量,一为:协议约定“旅行社提供的机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改”时,旅行社是否符合了提供格式条款订入合同的条件,是否采取了个别提请注意的方法,是否达到了清晰明白的程度,是否在当事人签字前提请注意,是否达到足以使相对人注意的程度?实际上,笔者在参与行业监督检查工作中,常发现某些旅行社提供的合同文本中此类限制对方主要权利的表述并未通过;二为:“不得签转、退换、更改”条款是否合理?是否应当明确当事人具有在一定最终截止期限前反悔(限于机票)的权利?因为,旅行社从收款至转付航空公司之间,总存在着一定的期限,这个期限不能被完全忽视或省略。从利益衡量的角度来看,在此二者之间,法律更应保护旅游者的利益。因为在现实情形中,旅游者由于认识能力和判断能力的欠缺使其在旅游合同订立过程中处于绝对的弱势,旅行社等旅游经营者借助旅游格式化合同侵害旅游者权益的情形屡见不鲜,也屡禁不止。而本案中法院并未将上述因素作为判决的考量,无疑是不利于最大限度地保护处于弱势地位的旅游消费者的合法权益的。

4 尾论

可以说“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”的一审、二审判决尤其是其论述说理部分存在着较大的瑕疵,基本都回避了对案件所涉旅游合同性质的认定问题,也未清晰阐述有关合同解除权的问题。这显然是因为国内关于旅游合同性质的争论并无定论,立法上又不够明晰,与其冒险界定清楚合同性质,不如模糊说理得出合理结论。司法实践中这种做法并不少见,旅游行政管理实践中也屡见不鲜。

但笔者认为,于“性质决定论”之外寻求更为务实的处理方案,虽然可以一时化解个案矛盾,却始终无法系统化、彻底性地解决问题,因此并不值得提倡。要跳出思维局限,通过对现行民事立法进行解释论上的分析研判,往往可以判断清楚一些“疑似”存在法律漏洞、法律空白的棘手问题,进而得出符合法意和理性的判决。

笔者从事旅游法制工作已近六年,曾参与《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》等多部法规、规章的起草工作,从中深刻感受到,旅游行政管理部门工作人员在从事旅游服务质量监督及旅游纠纷调解工作中,要在准确把握现行民事立法的理论和规范的同时,充分认识现行民事立法在各类旅游民事纠纷中可以且应当发挥明确纠纷性质、公平划定责任和保护弱势交易方等的作用,而不应将工作中遇到的困难一味归咎于立法的缺失、缺位,或仅寄希望于将来旅游相关专门立法的出台或完善。

[1] 韩世远.合同法总论[M].法律出版社,2008.

[2] 梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].国家行政学院出版社,1999:261.

[3] 崔建远.合同法[M].法律出版社 2007:349.

[4] 刘劲柳.旅游合同[M].法律出版社,2004.

[5] 陈卫佐译著.德国民法典[M].法律出版社,2006.