“反公地悲剧”对生物医药研发的影响探究

陈新，邵蓉（中国药科大学国际医药商学院，南京市210009）

“反公地悲剧”对生物医药研发的影响探究

陈新＊，邵蓉#（中国药科大学国际医药商学院，南京市210009）

目的：探究生物医药专利“反公地悲剧”的产生原因及其对生物医药产业发展的影响。方法：从分析生物医药专利滥用导致的“专利丛林”产生着手，建立了“公地”和“反公地”博弈模型，并对基础和应用研究者与专利权相关的利益冲突进行分析。结果：潜在的“反公地悲剧”影响了生物药品研发者的积极性，妨碍了生物医药产业的快速发展和技术水平的提高。结论：应从制度、研究模式、专利申请模式等方面采取相应措施，平衡专利的所有性和排他性，避免“反公地悲剧”，促进生物医药产业的发展。

生物医药；专利；反公地悲剧；产业发展

20世纪60年代，Hardin等[1]提出，若资源未受财产保护，任何人均无需付出任何代价就可以使用，这样会导致资源的过度使用，称为“公地悲剧”。而在1998年，Heller等[2]提出，若过多所有人对于同一资源拥有排他性权利，则无人可以有效运用该资源，最终导致“反公地悲剧”。故如何平衡“公地”和“反公地”利益对产业发展至关重要[3]。

从20世纪80年代开始，药品受到了专利的保护，在很大程度上鼓励新药的发明创造，激励技术创新，促进了医药产业的快速发展。我国也在1993年的《专利法》中将药品纳入了专利保护的范围[4]。Arrow早在1962年就曾经提出专利制度的确会鼓励发明，但是由于授予发明者以垄断权，也会使技术成果的扩散过程过于缓慢。生物医药产业作为新兴产业，目前处于成长阶段，新技术层出不穷，但新技术本身对生物药品研发的作用却并未得到显著性提高。其实质原因就在于不同的权利所有者围绕某一技术申请许多“外围”专利，导致了新药研发成本上升，研发风险加大，很大程度上阻碍了生物医药产业的发展。本文拟就生物医药专利“反公地悲剧”的产生原因及其对生物医药产业发展的影响作一探讨。

1 生物医药“反公地悲剧”的产生

专利作为知识产权的一种形式，拥有这种权利，一是可以保护自己的技术发明，二是通过行使权利实现自身利益的最大化，即其具有所有权属性和排他权属性。当所有权分置而排他权集中时，形成“公地”；当二者差距显著时，即形成“公地悲剧”。反之，当排他权分置而所有权集中时，会造成资源的不充分使用，形成“反公地”，而潜在的“反公地”可能导致“反公地悲剧”。“公地”与“反公地”的平衡关系如图1所示[5]。

图1 “公地”与“反公地”的平衡关系Fig 1Balance relation between“commons”and“anti-commons”

目前，生物医药产业的技术创新越来越多，新技术层出不穷，而许多新技术专利都是对于以往技术创新的改进、移植等，甚至出现了许多“垃圾”专利，即应用意义不大的专利。过多过细的生物技术的保护制度导致了“专利丛林”的产生，使得生物医药产业价值中稀缺资源的利用不足和创新激励作用减弱，最终导致对上游专利创新成果利用不足和基础研究被闲置的“反公地悲剧”[5]。

这里我们建立公地和反公地的博弈模型[6]，进一步阐明“专利丛林”如何引发“反公地悲剧”（以下分析中P代表价格，Q代表产量，MC为边际成本，MR为边际收益，V代表数量，π代表总收益）。

假设某一垄断市场供给函数为单调递减函数P＝P（Q），且P′＜0，某生物医药产品其边际成本MC≥0。显然，在单一所有权条件下，且仅有单一所有者时，需求曲线是斜向下的，在MR＝MC时获得最大总收益，此时，专利权会导致市场的垄断[7]。

单个所有者的最大收益为：

在“公地”情况下，供需往往受到全部权利所有者的影响。每一个权利所有者（i）的收益为：

权利所有者（i）认为当边际权利等于0时，即：

显然，当n个权利所有者达到平衡时，最大收益即：

然而，在“反公地”情况下，权利所有者各自决定自己的权利，这时，权利是受总价值驱动。各个所有者共同拥有总价值∑i=1，…nPi（i＝1，2，3…，n）。每一个权利所有者（i）的收益为：

权利所有者（i）认为当边际价格等于0时，即：

显然，当n个权利所有者达到平衡时，最大收益即：

由上述模型可知，在“反公地”情况下，总价值决定了权利所有者的收益，而非权利本身，而此时，实现总价值的边际成本更高，即总的研发费用将会远远高于预期。对于欲商业化一项新技术的企业来说，将面临一系列堆积重叠（Over lapping）的专利权要求（如用“肾上腺素受体”进行检索就能得到相关专利100多件[8]），加大了企业研发风险，提高了研发成本，影响下游产品的研发甚至有可能因为专利问题而迫使研发停滞，从而阻碍了专利生物药品进一步的技术创新。例如，当开发治疗用蛋白质遗传诊断试剂时必须使用许多基因片段，当这些基因片段（如ESTs）获得专利保护时，会加大研发者的成本投入，不利于新药的研发。

2 生物医药“反公地悲剧”原因分析

生物医药研究中的“反公地悲剧”的根本原因在于对将来有潜能的医药产品，创造了过多分割的知识产权限制。当下游使用者应用上游的基础研究时，需要多个上游专利所有者共同许可。一旦围绕在该产品周围的知识产权形成了“专利丛林”，要想有效地开发该产品，就必须要支付高昂的交易成本和专利使用费。要想把被“专利丛林”肢解的权利重新整合为可以使用的统一权利往往是一个极其艰难而又缓慢的过程。根据Heller等的研究，总结以下几点[5]：

2.1 生物医药基础研究的交易费用较高

基础研究工具的研究者为研究工具申请专利，下游研究者想要使用上游研究工具必须要得到许可，但往往一个下游研究创新需要用到多个上游研究工具，因此，下游使用者不得不分别和每一位专利持有人谈判获得每个许可。这个谈判过程耗费大量的协调成本和交易成本。当使用到达-通过许可协议（Reach through license agreements，RTLAs）时，允许发明所有人为上游研究的发明申请专利，并对下游的应用研究有专利权，这样就加剧了“反公地悲剧”的发生。例如，杜邦公司提供许可使用转基因鼠，当下游研究者有任何新发现，并许可给他人或者用于商业用途时，均要求被许可人回馈杜邦公司。

2.2 权利所有者的多种利益冲突

不同所有者的利益不同，所有者间的冲突导致不易达成共识[9，10]，如公共部门美国国家卫生研究院（NIH）与私人制药企业间的冲突，这种矛盾会阻碍学术研究转化为应用研究。美国宝威公司生产治疗艾滋病的药物AZT，NIH想要共同享有宝威公司的专利权，来降低AZT的价格，提升公众健康，但宝威公司偏好于用知识产权来维持药品的垄断权，回报股东。这种利益冲突大大增加了协调成本。

2.3 研究者的认知存在偏见

上游生物医药产业的专利所有者会高估自己专利的作用，低估他人的专利，拒绝合理的议价，导致最终交易成本提高，下游应用研究者可能拒绝这种研究工具，阻止了资源的合理应用，导致“公地”和“反公地”很难达到平衡[11]。因此，当“专利丛林”出现后，各专利权人为了自身利益的最大化所采取的充分竞争的均衡结果并非优化的结果，而是一个失效的“囚徒困境”式的结果。在此情况下，竞争是一种恶性竞争，“反公地悲剧”将无法避免。

3 生物医药专利导致的“反公地悲剧”的解决对策

随着生物医药产业的发展，潜在的“反公地悲剧”很大程度上影响到生物药品研发的积极性，妨碍了生物医药产业的快速发展和技术水平的进一步提高。因此，结合生物医药的特殊性，我们需要结合特定的产权，使得“公地”和“反公地”利益达到有效平衡，采取有效的措施来避免“反公地悲剧”的发生和蔓延。在保护权利所有者利益前提下，尽可能降低研发成本。

3.1 完善生物药品专利审查制度，加强监督力度

规范生物医药专利的审查制度和审查程序，在审查专利时候，对于某些恶意专利申请进行严格审查，减少某些恶意的“外围”专利，最大限度地保护公共利益，尽可能避免“专利丛林”对生物医药产业的危害。因此，完善我国生物医药专利审查制度势在必行[7]。同时，应当加强对专利审查的监督，让企业和其他个人共同监督专利的审查，从而有效地提高专利的审查力度和准确度。

3.2 实施强制许可和政府使用制度

强制许可，又称“非自愿许可”，是指法庭或者行政指令要求专利所有者授予发明许可。政府使用是政府为了国家利益而使用发明[1，7，9]。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第31条允许在特殊情况下使用强制许可和政府使用。Strandburg提出了一个“双层计划”，即研究工具的专利所有者在强制许可后有一段时间的市场独占期。Strandburg的计划一方面可以为提高生物医药研究工具的可及性提供合适的办法，另一方面保障研究工具的专利所有者获得适当的利益。这种类型的许可方案面临的挑战之一是，这将违反TRIPs协议的第31条的严格要求，没有权利所有者的授权私自使用。然而，自愿授权方案属于TRIPs协议的第30条的允许豁免的范围[10]。

虽然国内外先后制定了相关的强制许可制度，但是实际上我国却没有批准过一起药品强制许可的案例。澳大利亚法律改革委员会（ALRC）在调查基因专利和人类健康后，得出的最终结论是还不需要如此复杂的体系。故强制许可制度可以考虑其作为今后的一种选择。

3.3 对某些特殊的生物医药技术加大开放获得模式

对于某些特殊性技术，特别是对全人类健康至关重要的技术方法，包括人类基因组计划（HGP）、单核苷酸多态性（SNPs）协会和国际人类基因组单体型图（HapMap）计划等应当实行研究合作，并且让参与合作的人签署一份放弃将研究成果申请专利的协议，保证后续研究者还可以免费重新使用。从而获得更深层次的“开发使用”类型的许可。这种许可，允许任何人开放地使用研究工具，不需要许可的限制。从而有效保证了公共利益，一定程度上减少了“专利丛林”带来的“反公地悲剧”[12]。

3.4 建立生物专利联盟

为了避免围绕某一技术形成过多的专利保护，应当建立专利联盟。即两个或多个专利权人为了彼此之间能分享专利技术而统一对外进行专利许可。通过专利联盟，可以有效地实现专利资源技术的共享和互补，提高专利的利用率，降低研发的费用。比如基因测序技术和聚合酶链式反应（PCR）相关技术的专利联盟，就可以有效提高对基因功能的研究和生物药品的研发等。从本质来看，专利联盟是一种系统化的专利许可交易机制，它整合联盟成员的相关专利并向联盟外的第三方或者在联盟成员内统一进行许可[12，13]。

根据交易成本理论，市场交易成本和资产专用性成反比，专利联盟的设定可以在一定程度上节约专利许可的交易成本。即生物医药的开发者通过专利联盟可以极大地减少谈判成本、拟定契约成本等。但是必须强调的是，如果过度利用专利联盟，会造成市场的垄断，从而影响公众利益，因此需要寻求专利联盟和市场容量的最佳平衡点，充分发挥其最大功效。

4 结语

生物医药专利涉及到生物技术创新积极性、医药产业发展以及公众利益等多方面问题。对药品专利的保护将面临“公地悲剧”和“反公地悲剧”的博弈，如何有效地使其达到博弈的平衡点，即“纳什均衡”，将在一定程度促进整个产业的发展[7]。特别是面对目前日益严重的“反公地悲剧”，笔者建议从专利的申请到审核需要建立有效的监督管理机制，通过相应的奖励政策鼓励不同企业间整合产权，加强合作创新。平衡基础研究和应用研究，通过建立公共药品专利库和公共技术平台，使得医药信息更加透明化。总之，应有效地利用专利保护机制，使其最大限度地为生物医药产业的长期发展作出贡献。

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Effect of the“Tragedy of Anti-commons”on Biomedical Research&Development

CHEN Xin，SHAO Rong（School of International Pharmaceutical Business，China Pharmaceutical University，Nanjing 210009，China）

OBJECTIVE：To explore the reason for the“tragedy of anti-commons”in biomedical patent and its effect on the development of biomedical industry.METHODS：The mathematical models of“commons”and“anti-commons”gambling were established based on the analysis on emergence of“patent bush”resulted from the abuse of biomedical patents，and the profit conflict of the patents power related to elementary researcher and applicant researcher was analyzed.RESULTS：The potential“tragedy of anti-commons”affects the enthusiasm of the biomedical researchers，hinders the rapid development of biomedical industry and the improvement of technological level.CONCLUSIONS：The corresponding measures should be taken from aspects such as system，research model，and patent applicant model to balance the possessiveness and exclusiveness，avoid the“tragedy of anti-commons”and facilitate the development of biomedical industry.

Biomedicine；Patent；Tragedy of anti-commons；Industrial development

R95

C

1001-0408（2010）05-0385-03

＊硕士研究生。研究方向：药事管理。电话：025-86185038。E-mail：cpuchenxin@126.com

#通讯作者：教授，博士研究生导师。研究方向：药事管理。电话：025-85391038。E-mail：shaorong118@163.com

2009-02-28

2009-07-13）