对“部分实行全部责任”规则正当性的反思——基于法经济学视角

刘廷华

(宜宾学院 政府管理学院，四川 宜宾 644000)

对“部分实行全部责任”规则正当性的反思
——基于法经济学视角

刘廷华

(宜宾学院 政府管理学院，四川 宜宾 644000)

根据我国刑法关于共同犯罪的规定，犯罪分子的刑事责任应按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，此即“部分实行全部责任”规则。有学者认为这是由于共同犯罪具有更大的危害性而做出的加重处罚，但对其合理性却鲜有说明。经济分析表明，该规定的合理性主要在于它能够减少犯罪对社会的危害。

共同犯罪；经济分析；社会危害性

一、问题的提出

我国刑法第22条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按此规定，共同犯罪要求犯罪主体必须是二人以上，在主观方面，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意，在客观方面，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的行为。那么，什么要素的“共同”才可能成立共同犯罪？就此存在犯罪共同说与行为共同说。［1］

“犯罪共同说”以客观上存在的事实为认定的基础，主张只要二人以上协力加工于同一犯罪事实的，即成立共同正犯。“共犯是指数人共同实施特定的犯罪，共同者所共同的是特定的犯罪。”［2］“共犯，特别是共同正犯，是以何为共同？‘犯罪共同说’强调共同实行特定犯罪。”［3］即共犯关系只存在于一个特定犯罪事实的范围内才能予以确认，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。因为“共同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。［4］具体而言，“犯罪共同说”又分为“完全犯罪共同说”与“部分犯罪共同说”。前者主张在不同构成要件之间共同犯罪是绝对不能成立的，同时也否认共同过失犯罪和片面共犯的成立；后者则肯定不同犯罪构成要件之间具有同样性质并相互重合的行为都能成立共犯，即“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。”［5］

“行为共同说”是主观主义的共犯理论，认为成立共同犯罪应以行为本身是否共同为条件。“复数的人不是去实施特定的犯罪，而是通过共同的行为来实现各自所意图实现的犯罪。……由于行为共同说把共犯考虑为在各自犯罪意思的实现方法及过程中所背离的法律构成的事实上的共同关系，所以该共同关系可以跨越不同的复数的犯罪事实而成立，并且还可能成立于一个犯罪中的一个部分。”［6］木村龟二进而指出：“刑法只是规定了‘共同实行犯罪’，而没有明确采取犯罪共同说，故不能认为行为共同说缺乏成文的根据。不仅如此，在实践中，如果采用犯罪共同说的观点，甲乙以共同的方式，由甲杀丙、乙杀丁，或者甲以杀人的故意、乙缺乏杀人的故意而杀死丙时，就不得认定为共同正犯，这便不合理。故行为共同说是妥当的。”［7］此后，有的学者提出了构成要件的行为共同说，认为共犯的成立不要求整个犯罪行为共同，只要有一部分构成要件的行为共同，就可以成立共犯。不难看出，构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说虽然在论理根据上略有差异，但得出的结论是相同的。

上述两种学说分别从不同角度提出了认定共同犯罪的标准，解决了不同犯罪行为之间是否构成共同犯罪的问题。如果认定成立了共同犯罪，那么根据“部分实行全部责任”规则，各共犯不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对其他共犯人的行为及其结果承担刑事责任。但是为什么要作如此规定，两种学说都无法给出确切答案。有观点认为这是由于各共犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成一个整体，每个共犯人的行为都是其他共犯人行为的一部分，其他共犯人的行为也是自己行为的一部分。或者说，各共犯实际上互为对方的犯罪工具，所以对其他共犯的行为承担刑事责任是理所当然的。正如甲某拿刀杀死乙某，需要承担全部责任的是甲某而不是刺入乙某身体的刀一样。我国学者更多的是从共同犯罪具有更为严重的社会危害性角度出发，认为“部分实行全部责任”规则是对共同犯罪的一种加重处罚，符合惩罚犯罪的立法宗旨。因为我国现行刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，……制定本法。”现行刑事诉讼法第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，……根据宪法制定本法。”我国监狱法第1条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。”前引刑事实体法、刑事程序法与行刑法的三个条文均表明国家制刑、量刑、行刑的一个重要目的即是惩罚犯罪。而另一方面，“较之单独犯罪而言，共同犯罪的社会危害性显然更为严重，共同犯罪人彼此鼓气，共同谋划，相互分工，相互配合，其社会危害性远远超过数个单独犯罪人犯罪行为社会危害性的简单相加。特别是近年来，随着社会政治、经济、文化领域发生的巨大变化，共同犯罪现象愈演愈烈，而且大有专门化、组织化的趋势，对社会生活秩序和法律的威信构成了巨大的挑战。”［8］犯罪群体能够比犯罪个体提供更高级的更先进的装备和后勤；犯罪群体通过增强经济实力使得他们能够渗透到合法商业领域和公共行政管理领域，而上述渗透又进一步增加了他们的资源。更有甚者，团伙帮规和控制以及升入团伙内部更高地位的期待使得团伙成员产生遵守帮规并依附于团伙的强烈动机，并拒绝脱离甚至“背叛”团伙。［9］诚然，共同犯罪具有更大的社会危害，可据此做出加重处罚的规定似乎缺乏充足的理由，毕竟这和“罪责自负”、“罪刑均衡”等刑法原则相违背。

二、预防犯罪：一个可能的解释

正如上文分析，共同犯罪理论本身并没有给出在共同犯罪中适用“部分实行全部责任”规则的理由，刑法目的本身是否足以说明其合理性呢？刑罚目的不仅在理论上是整个刑罚制度的正当化理由和存在依据，在法律的运作实践中还对刑事立法、司法和执法具有指导决定作用，在法律的外部评价上，刑罚目的观念也影响到社会对刑罚的判断和评价。正是因为刑罚目的的地位和作用如此重要，所以无论是大陆法系还是英美法系的刑法理论界都围绕刑罚的目的发展出了各种理论和观点。大陆法系把刑罚理论归纳为报应刑和目的刑两大类，美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大类，除表述方法有差异(大陆法系理论提‘刑罚目的’，美国理论提‘刑罚理由’，如此等等)之外，实质上是相同的。［10］

（一）刑罚目的之报应论

在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。“刑罚只是由于犯罪才被科处，此外不应追求任何其他目的，因而称之为绝对主义，又称报应主义或报复主义。”报应论从产生至今，先后经历了同态报应、神意报应、道德报应和法律报应等四个阶段。

同态报应，是人类私力报复本能的产物(但并不相等)，讲求报应的外在形式和内在内容的同一性、对等性，即要求“以牙还牙”、“以眼还眼”、“以血还血”、“以杀还杀”那种最原始最直接最直观的惩罚与报应，以消除已然犯罪的危害。［11］

神意报应论以神的旨意作为报应的理由，将刑罚的目的视为上帝对普通人违反宗教经典所犯之罪的惩罚和报应。即，刑罚是国家秉承神意给以报应。罗马基督教思想家圣·奥古斯丁指出“犯罪是奴役制度之母，是人服从人的最初原因，它的出现不是越过最高的上帝的指导，而是依照最高的上帝的指导，在最高的上帝那里是没有不公正的事的。只有最高的上帝才最明白怎样对人的犯罪施行适当的惩罚。”［12］

道德报应论强调将犯罪的道德可谴责性作为刑罚的基础，刑罚的目的就是针对犯罪行为道义上的过错和可谴责性施加报应，因此道德上的可谴责性的程度也被视为与犯罪的严重程度和刑罚的轻重有关。康德主张刑罚的质与量都应与犯罪的道德罪过及其外在表现相均衡，实行等量报应，即“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了你自己；……；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”［13］

“与道德报应论内在指向不同，法律报应论的指向是人之生存期间的外在社会秩序和法律秩序，其前提是个人有义务遵守的法律之规定，从而维护社会的存在。而犯罪是对法律之破坏和社会秩序之威胁，从而破坏了对社会应该背负的个人义务，而刑罚作为对法定犯罪之报应，就是为了恢复被破坏的法律秩序，从而最终维护社会的稳定存在。报应预先由法律规定并与犯罪之严重程度相对应，其不是为了报偿或者满足被犯罪伤害的被害人而施加的——即便其有这方面的作用，而是为了执行法律和恢复法律秩序。”但不同于康德主张的等量报应，黑格尔认为报应“不是侵害行为精神性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”［14］

综上，同态报应追求报应的外在形式和内在内容的同一性、对等性；神意报应论认为在最高的上帝那里是没有不公正的事的；康德主张刑罚的质与量都应与犯罪的道德罪过及其外在表现相均衡，实行等量报应；黑格尔认为报应是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。总的来看，报应论主张刑罚的轻重应当与犯罪行为对社会造成的客观危害后果和行为人主观罪责的大小相对称，即重罪重罚、轻罪轻罚。报应论主张罪刑相对称，无法解释为什么在共同犯罪中罪犯不仅要为自己的犯罪行为承担责任，而且还要为同案的其他罪犯在共同犯罪中的犯罪行为承担责任，当然无法提供“部分实行全部责任”规则的正当性依据。

（二）刑罚目的之预防论

预防论是刑法史上的另一个基本流派，毕竟“要想使刑罚的适用达到积极而治本的效果，就必须在报应之外，关注未然之罪，使刑罚的适用能够防患于未然。”古希腊哲学家普罗塔哥拉指出：“以理智来处罚一个人，那并不是为了他所犯的不法，因为并不能由于处罚而使业已发生的事情不发生。刑罚应该为着未来而处罚，因此再不会有其他的人，或者被处罚者本人，再犯同样的不法行为。”［15］

到了近代，贝卡利亚创立了双面预防主义，认为刑罚的目的只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样的行为，他强调罪与刑在强度上相对应，主张建立犯罪与刑罚两个阶梯，这两个阶梯应当相互对称，即对较重的犯罪处以较重的刑罚，对较轻的犯罪处以较轻的刑罚。他还指出，犯罪对社会公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段因此也就应该越强有力。［16］继贝卡利亚之后，边沁明确指出：“刑罚之苦必须超过犯罪之利。为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机，作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。”［17］此后，费尔巴哈提出心理强制说，也表述了同一思想。他认为对于一定的犯罪，以刑事法事先规定明确、具体、肯定的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，大于因犯罪而得到的快乐，按照趋利避害行事的人就会把抑制犯罪发生的小的不快和受到刑罚制裁所产生的大的不快进行比较，宁肯避开大的不快而选择小的不快，从而抑制心理上萌生的犯罪意念，以达到避免犯罪的目的。［18］

综合上述观点，刑法目的之预防论强调刑罚的适用要能够防患于未然。而要实现此目的，贝卡利亚强调罪与刑在强度上相对应，即对较重的犯罪处以较重的刑罚，对较轻的犯罪处以较轻的刑罚。共同犯罪对社会的危害较之单独犯罪要大，所以对共同犯罪的惩罚更重。关于这一点，边沁和费尔巴哈的观点表述得更直白。边沁主张刑罚之苦必须超过犯罪之利，而费尔巴哈提出对于一定的犯罪，以刑事法事先规定明确、具体、肯定的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，大于因犯罪而得到的快乐。通过上面的分析，刑法目的之预防论至少对共同犯罪适用“部分实行共同责任”原则提供了一个基本的分析思路。

三、“部分实行全部责任”规则的经济分析

现代经济分析法学派的主要代表波斯纳教授提出，为了对犯罪进行有效威慑，必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价大于这种活动对他们来说的价值。易言之，刑罚是社会对罪行的要价，加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪。下面，我们将循着这一进路，通过经济分析的方式对“部分实行全部责任”规则进行诠释。

（一）基本假设

1．某犯罪团伙由n个罪犯组成，每个罪犯可以将i和gi的资源分别用于单独犯罪和共同犯罪，用于单独犯罪和共同犯罪的资源价格分别为c和cg。

3．为简化分析，假定犯罪团伙内部关于共同犯罪所得之犯罪收益的分配采用平均主义的分配方式，即，每个罪犯能够从共同犯罪中分得份额为。当然，作这样的假定可能会导致共同犯罪的收益小于严格按照各犯罪分子对共同犯罪的贡献进行分配情况下的犯罪收益。但即使是在严格按照各犯罪分子对共同犯罪的贡献进行分配情况下，其收益也低于各犯罪分子完全抛弃利己主义思想而纯粹从团队利益最大化角度出发情形下的收益。因此，该假设对本文的分析不会造成实质性的影响。

4．罪犯在进行犯罪决策时，主要考虑的是犯罪收益和犯罪成本的对比，我们将它称为犯罪净收益。即，只有当犯罪净收益大于零时才会选择犯罪。而且，一旦罪犯决定犯罪，那么他如何在单独犯罪与共同犯罪之间分配犯罪资源的决策也是依据犯罪净收益最大化而做出的。

（二）模型构建

1．如果每个罪犯只需要为自己的罪行承担责任，那么他面临的问题是

根据一阶条件，其最优解为，

整个犯罪团伙的收益为所有罪犯个人收益的加总，即

如果从整个犯罪团伙的角度考虑，其面临的问题是

根据一阶条件，其最优解为，

整个犯罪团伙的最大收益为

2．如果每个罪犯都需要为团伙的所有罪行负责，那么他面临的问题是

根据一阶条件，其最优解为

整个犯罪团伙的收益为各罪犯个人收益的加总，即

如果从整个犯罪团伙的角度考虑，其面临的问题是

根据一阶条件，其最优解为，

整个犯罪团伙的最大收益为

（三）对模型的分析及简要结论

比较（1）式和（2）式，表明如果每个罪犯只需要为自己的罪行承担责任，那么从整个犯罪团伙的犯罪收益最大化角度考虑而做出的犯罪收益要高于从单个罪犯的犯罪收益最大化角度考虑而做出的犯罪收益的加总。而且，随着犯罪团伙人数的增加，这之间的差值也将逐渐增大。易言之，众多的犯罪分子通过组织成犯罪团伙进行共同犯罪而获得的收益将超过单独犯罪的收益加总，这给共同犯罪提供了激励作用，也为共同犯罪团伙规模的扩张提供了激励。显然，这样的激励作用对于社会而言有着负面的影响。

而另一方面，前面我们作了犯罪团伙内部关于共同犯罪所得犯罪收益的分配采用平均主义的分配方式的假定，并说明了该假定下犯罪收益小于严格按照各犯罪分子对共同犯罪的贡献进行分配情况下的犯罪收益的原因。而在一个组织严密的犯罪集团内部，严格按照各犯罪分子对共同犯罪的贡献进行分配在很大程度上可以实现。更为严重的是，组织严密的犯罪集团也能够对集团内部成员进行严格的监督以敦促每个成员为了犯罪集团的收益最大化而努力。这意味着通过组织成犯罪集团可以比单独犯罪或者一般的共同犯罪获得更高的犯罪收益，当然具有更大的社会危害。

进一步，比较（3）式和（4）式，当每个罪犯需要为犯罪团伙所有的罪行负责时，从罪犯个人犯罪收益最大化角度和从团伙犯罪收益最大化角度考虑而做出的犯罪决策将导致相同的犯罪收益水平。这说明当每个罪犯需要为其参与的所有罪行负责时，罪犯们不能够通过共同犯罪而获得比单独犯罪情形下更高的犯罪收益，即不会对社会造成比单独犯罪更严重的危害后果。

最后，如果我们将（1）式、（2）式、（3）式和（4）式放在一起进行比较，可以发现，（1）式、（3）式和（4）式相同，而且都小于（2）式。这已经充分展示出“部分实行全部责任”规则的适用理由。即，如果没有该规则，那么罪犯将倾向于组织成犯罪团伙甚至犯罪集团进行共同犯罪以谋取更高的犯罪收益；而在适用本规则的情形下，进行共同犯罪并不能获得比单独犯罪更高的犯罪收益。换言之，在该规则的作用下，理性的罪犯没有进行共同犯罪的动力，而且即使在共同犯罪情况下也不会导致比单独犯罪更严重的社会危害。

综上，“部分实行全部责任”规则能够有效防止罪犯通过共同犯罪而给社会带来更大的危害。

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Introspection for Legitimacy of Rule of"Implement Partly but all Liability"

Liu Tinghua
(Yibin University,Yibin 644000,China)

According to the provisions on joint crime of criminal law of our country,the convict'criminal liability should be affirmed according to all crimes that he had participated in or organized or commanded.That is the rule of"implement partly but all liability".The scholars think that it is aggravating punishment because complicity has greater harmfulness,but they scarcely try to explain its rationality.The economic analysis indicates that the rationality mainly lies in that it could reduce the damage of the crime to society.

joint crime;economic analysis;social harmfulmess

D924.35

A

1673 2391（2010）02—0033—05

20100105

刘廷华（1978），男，四川广安人，宜宾学院政府管理学院教师，四川大学经济学院博士生，主要研究法经济学。

【责任编校：赵文胜】