我国公司内部监督机制的完善及应对

张 乐

《公司法》在修订后加强了公司治理,但实践中公司内部监督机制对经营者的监督功能并未在实质上得到改善。我国公司内部监督机制在运作中,监事会、股东大会、董事会的监督作用没有发挥,独立董事难以真正独立,上市公司独立董事制度和监事会的监督职能还有待协调,我国公司内部监督机制需要在公司治理的框架下进一步完善。因此,如何在《公司法》框架下完善我国公司内部监督机制是一个急需探讨的问题。

一、我国公司内部监督机制存在的问题

尽管我国公司法规定了多层次的公司内部监督机制,但由于公司内部监督机制在我国始终缺乏有效发挥作用的政治、经济、文化基础,导致我国公司治理结构严重失效,内部监督机制并没有很好的发挥作用,内部人控制问题严重。实践中国有控股企业的董事长或总经理一般由主管部门或政府指定,经理人在公司管理过程中获得了相当大的控制权,董事长或总经理包揽了企业的诸多权利,甚至包括一部分应由股东大会行使的权利。由于我国国有股缺乏明确的投资主体,在缺乏所有人监管的状态下,经营者对公司的经营决策和管理进行着恣意妄为的控制,一方面侵吞公司资产,另一方面违反竞业禁止义务篡夺公司商业机会对自己进行利益输送,使广大中小股东和国有股东的利益遭到严重损害,公司治理监督机制成为空设。总的来说,公司内部监督机制存在的主要问题有:

1.监事会监督功能没有发挥。监事会是专门负责对经营者进行监督的机构,我国2005年《公司法》明确规定了监事会的监督职能,我国《上市公司治理准则》第59条也规定,上市公司监事会应向全体股东负责,对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督,维护公司及股东的合法权益。其目的是通过监事会代表股东、职工,对董事会及经理层进行经营监督。但在公司治理实践中,我国公司的监事会并没能有效地履行其监控职责。一方面监事会人员中欠缺法律等专业人士,没有能力发现和制止、监督经营者的违法违规行为,另一方监事会也很少对董事、经理的违法违规行为进行揭露起诉。现实中公司经营者违规案件大多是外部人发现的。这是因为,监事的选任在事实上是由大股东的代表——往往是公司的董事长决定的,不能期望他们再去监督董事长等经营者。在国有股作为大股东时,监事会往往成为政府安排闲置人员的摆设。我国公司法对监事的激励机制规定的也不完善,监事缺乏积极性去监督董事和高级管理人员的不当行为,更何况在国有股股权主体虚位的情况下,这是一种出力不讨好的行为。

2.独立董事难以独立。独立董事是公司的外部非执行董事,独立于公司经营者。独立董事正是凭借其独立性而发挥其监督经营者的功能。独立性是独立董事的根本属性,是独立董事最基本的、核心的品格,当然也是独立董事法律制度最重要的品格特征。我国引入独立董事制度是为了克服监事会制度的缺陷。为完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作,我国证监会于2001年8月16日制定发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,要求2003年6月30日前上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事,正式在我国建立了独立董事制度。其后,证监会又在2002年1月发布《上市公司治理准则》,其第49条规定,上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。但在实践中独立董事制度没有发挥预期的监督功能,主要的问题是独立董事的独立性没有得到保证。国外立法对独立董事独立性限制的非常多,要求独立董事独立于公司及其关联企业,独立于管理层,与公司没有交易关系、雇佣关系和亲友关系,另外,对独立性的界定也非常详细,如对交易关系中交易金额的界定非常具体、对雇用关系中的年限界定非常科学。而我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事独立性的限制则较少,也不够科学。实践中,我国独立董事主要是通过股东大会选举产生,独立董事的提名多由控股股东提出,大股东凭借其优势地位,推荐、选举支持自己或者与自己有特殊关系的独立董事,排斥反对自己的独立董事,独立董事迫于大股东的压力,难以对大股东以及大股东的代言人即董事长进行有效监督。而且我国董事会中独立董事占董事会的比例偏低,难以形成真正独立的监督力量。另外,完善的激励约束机制对独立董事制度作用的发挥尤其重要。否则,独立董事就缺乏行使职权的动力与压力。但我国独立董事激励约束机制欠缺,独立董事薪酬水平偏低,经理人市场不发达,缺乏有效激励和约束。一些独立董事在多家上市公司任职,时间和精力有限,依赖经营者提供的信息做出判断,决策受经营者的影响,其行为也丧失了独立性、客观性。

3.股东大会和董事会的监督作用没有发挥。股东大会是股份有限公司的权力机构,在法律上当然享有对公司经营者的监督权利。然而在股份有限公司尤其是上市公司中股东大会法律地位弱化的表现非常明显,由于大多数上市公司国有股一股独大、占绝对支配地位,大股东控制了股东大会,股东大会的决议基本上都体现的是大股东意志,使得分权制衡根本无法实现。小股东对公司的经营管理没有发言权,没有能力影响股东大会的决策,这导致许多小股东只专注于在股票市场上的投机,股东大会如何决策、何时召开、决议什么他们都不关心,也不愿参加股东大会,实践中许多股东大会参加人数寥寥无几,甚至公司通过发放礼品来吸引股东参加股东大会会议。股东大会的形式化导致其无法有效监督大股东选出的经营者代表,而大股东即国有股主体也缺乏监督经营者的动力。

董事会是一个经营机构,但根据公司法的设计,董事会决策遵循集体判断原则,董事之间法律地位平等,通过集体判断实现相互监督,董事长只是董事会的召集人;而且随着经理中心主义的出现,董事会对经营者的监督职能也开始得到国际上许多公司立法的认可。但在我国公司尤其是国有控股上市公司治理实践中,董事会的实际运作背离了集体判断规则,由于董事长是由国有股股东决定,董事长的行政级别高于其他董事和监事,导致其他董事会成员在实际上要受到董事长的领导,董事相互制约的机制被打破,在董事会决策中普遍存在着董事长一人专权的情况。集体判断、民主决策无法发挥作用。

二、我国公司内部监督机制的完善对策

公司内部监督机制的完善要在公司治理的框架下进行,而“公司治理的内容要通过权利、义务、责任的设定和运作实施得以实现。如何对权利、义务、责任进行设定才能使公司规范、高效运作,设定的权利、义务、责任怎样才能真正得以落实,正是公司治理中要解决的问题。”为完善公司内部监督机制,要从制度上完善公司各个机关的权利义务制度体系:

1.完善股东大会和董事会的监督职能。我国《公司法》规定股东大会在行使公司法列举的职权外,还可以行使公司章程规定的其他职权,可以利用这一规定,加强股东大会的监督职能,在股东对董事会出现信任危机时,在章程中扩大股东大会的权力,加强对公司经营状况和公司经营者的监督控制,落实股东大会对公司经营进行监控的权力。对于股东不愿出席股东大会的,可以通过投票权委托制度将投票权委托他人行使,实现股东对股东大会的参与。另外独立董事也可以通过投票权征集制度实现对投票权的集中行使,组成相对独立的力量实现股东大会上的权利制衡。

由于公司经营权的集中,在经营者内部实现相互监督也是一个加强公司内部监督的有效途径,对此董事会要担负起监督职能。公司治理的加强要发挥董事会的监督职能也逐渐成为各国共识。我国《公司法》第47条列举的董事会十项职权主要是公司的经营管理问题,只在第九项简单列举了对经营层的监督权利。加强董事会的内部监督职能,要赋予董事会对公司的财务、经营行为的监督控制权利,评价公司经营者的业绩并决定薪酬的权利,建立经理人人才库、更换公司经理的权利。另外,董事会作为一个会议体,要在实践中切实做到集体决策,去掉董事之间的行政级别差异,决策时实行一人一票实现董事之间的制衡。

2.协调上市公司中独立董事与监事会的关系。我国公司法在完善监事会职权和运行保障制度的同时,在上市公司中规定了独立董事制度,因此在上市公司独立董事与监事会并存,都是专门负责内部监督的机构,但公司法对两者的职能分工、配合只字未提,两者在职权上必然出现的交叉与重叠如何处理?两者都负责监督的领域,不仅会造成监督资源的浪费,而且可能出现相互推诿,出了问题谁都不负责的局面。因此,发挥监事会和独立董事的职能要协调好上市公司中独立董事与监事会的关系,在两者职能重叠的领域,要做好信息沟通。独立董事和监事会的监督信息来源不同,在内容上肯定也有差异,比如独立董事的信息主要是经营者提供的,监事会的监督信息来源于对公司的检查、调查,因此两者要做好信息沟通、交流和共享。独立董事和监事会还要着重发挥对方不具备的监督职权,比如独立董事可以对重大关联交易进行认可,可以公开向股东征集投票权,对上市公司的重大事项发表独立意见,监事会可以对董事、经理的违法行为提起诉讼。最后,独立董事一般都是企业管理、市场交易方面的专家,而监事一般是法律、会计专家。因此,独立董事可以利用参与公司重大决策的机会和能力,提高公司管理决策的科学性,降低公司市场经营的风险。

3.加强独立董事的独立性。首先要在独立董事的选任上保证独立董事的独立性,可以建立提名委员会制度,把独立董事的提名交由提名委员会,以实现独立董事与大股东的独立性。其次,要增大独立董事在董事会的比例,在董事会下设置的提名、审计、薪酬等专门委员会成员中,独立董事至少要占到二分之一以上,保障独立董事在董事会中的充足力量和发言权。最后,要完善独立董事的法律责任制度,促进独立董事人才市场的建设,形成约束机制,当然为了保障独立董事工作的积极性,还要相应建立独立董事的免责机制和责任保险制度。

(作者单位:河南师范大学法学院)