浅谈实施建设工程担保存在的问题及对策

刘新爱

工程担保最早起源于美国公众投资建设领域,至今已有100多年的历史,这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。工程担保已经成为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。目前,我国实施的工程担保作为一种信用工具,在市场经济发达国家的工程建设领域应用极为广泛。它通过经济的手段,对规避工程风险、保障合同履约、规范市场行为以及维护各方面的利益都起着非常重要的作用。

1 工程担保的基本形式

建设工程担保制度是一种维护建设市场秩序、保证参与工程各方守信履约,实现公开、公平、公正的风险管理机制。工程保证担保来源:专业化的保证担保公司;银行。但在美国,由于银行不具备专业背景,工程保证担保一般不由银行提供。工程担保包括16种形式,应用最多的主要有以下几种:

1)投标保证担保。它主要用于筛选投票人。国外无建筑企业资质审查,市场准入把关通过保证担保人对投标人严格的资格审查来完成。投标保证担保要确保合格者投票以及中标者将签约和提供业主所要求的履约,预付款保证担保。2)履约保证担保。业主得到保证,承包商将履行合同的一切条款。一旦承包商违约,保证担保人要代为履约或赔偿。3)预付款保证担保。它确保与工程项目有关的工人工资、分包商及供应商的费用,将按照工程进度由承包商按时支付。4)业主支付保证担保。它通过对业主资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施,确保工程费用及时支付到位。一旦业主违约,保证担保人将代为履约。

2 我市主要做法

为进一步推进建设工程担保制度的贯彻实施,规范建筑市场行为,秦皇岛市政府和建设行政主管部门在充分调研的基础上,制定出台了《秦皇岛市建设工程担保实施办法》,从法规政策的层面,结合当地的建设工程交易市场的实际情况,认真加以贯彻实施。主要包括以下4个方面:1)明确了建设工程担保的监管机构、担保工程的范围。要求凡在我市行政区范围内的建设工程,都应纳入工程担保的监督管理,应当实行担保的主要包括:a.工程总投资在1 000万元以上或工程建设施工合同价在500万元及以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目);b.采用工程量清单招标,中标价为最低价或次低价的;c.建筑工程总承包人需要将工程进行分包的项目;d.国有投资项目;e.法律、法规规定须实行工程担保的。2)明确了建设工程担保的类型、资格及应注重的问题。建设工程担保主要指项目施工的投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保、承包商付款担保、分包商履约担保。同时,明确了建设工程担保人应当是国内注册的银行业金融机构、专业担保公司。银行业金融机构是指各银行及其一级分行。保证人提供的保证方式应为连带责任保证。在担保活动中,担保人不得为同一建设工程提供业主支付担保和承包商履约担保;也不得为与其有直接经济或隶属关系的被保证人提供担保。具有招标代理资格的担保人、与招标代理单位同属于一个企业集团的担保人,不得为其代理的招标项目提供担保。另外,业主工程款支付担保、承包商履约担保金额,不得低于合同金额的10%。投标担保额度为2%,最高不超过80万元。3)明确了实施工程担保常见方式的运作程序。a.建筑工程承包商将工程分包的,承包商应当向分包商提交承包商付款担保,分包商应当同时向承包商提交分包商履约担保,担保的额度相同,为分包合同价的10%～15%;承包商付款担保的有效期为分包工程质量验收合格并全部支付分包工程款后28 d,分包商履约担保的有效期为分包工程质量验收合格之日后28 d;b.发包人提供预付款的,承包人应当在业主支付预付款前提交预付款担保;预付款担保金额与预付款金额相同;c.发包人未提交业主支付担保的,视同建设资金未落实,不予办理合同备案等相关手续;中标人未提交承包商履约担保的,丧失中标资格,发包人可依法另行选择中标人。4)明确了工程发包人、承包人和担保人应当履行的责任和义务。a.在保函约定的有效期内,除建设工程终止外,不得撤保;b.建设工程因故必须终止的,发包人和承包人应当凭建设行政主管部门的相关文件取回保函原件,办理撤保手续;c.建设工程终止施工后撤保的,在恢复施工前应当按规定重新办理工程担保手续;d.在担保合同约定的有效期内发生索赔的,应当向索赔方重新提交担保,其担保金额不低于剩余合同金额。

3 存在的主要问题

1)我国建设工程担保的法律体系仍然不够完善。近几年我国相继颁布了《建筑法》《担保法》《保险法》《合同法》《招标投标法》和《建设工程质量管理条例》《建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》等一系列法律、法规和规章,对工程保证担保制度进行了不同程度的规定,但总体上还缺乏完整的法律框架支持,工程担保制度在推行中仍存在法律制度不完善的现象亟待加以解决。2)建设工程保证担保的主体尚未成熟。目前,银行业金融机构和专业担保公司从事工程担保业务过程中存在着不同方面的问题。银行业金融机构管理人员缺少建设领域的专业知识,对工程建设的各个环节了解甚少,无法准确地找到工程建设工程中的风险控制点;专业担保公司虽具有一定的建设领域的专业知识,但资金实力大打折扣,工程担保市场存在的难题也亟待解决。3)建设工程续保难度较大。由于工程项目实施过程中出现的情况很多,许多项目往往会发生工期拖延,而工程担保的保期往往在签订时就固定下来,因此,许多发生工期拖延的项目,其工程担保保函往往过期严重。但由于涉及到手续及费用问题,续保难度大的问题也亟待解决。4)建设工程担保保证金的法律界定。按照规定,施工企业到专业担保公司开具工程担保保函时,必须缴纳一定比例的现金到各专业担保公司在国有商业银行开设工程担保保证金专户中作为反担保的措施,这笔资金并不属于专业担保公司所有。但在实际操作中,如果专业担保公司涉及到经济纠纷,法院往往把工程担保保证金专户作为专业担保公司的账户进行查封,这个操作层面的问题,应当引起广泛关注。

4 主要改进措施

1)通过立法和强化合同管理,促进工程担保制度的规范开展。推行工程担保制度,必须有法律、法规和政策作保障。从可操作性的角度出发,通过明确强制实行担保的工程范围等方面,促进和强化合同管理,提高合同当事人依法履约和维权的意识,规范工程担保行为,促进合同履约。2)建立健全工程担保信用体系。其是推行工程担保制度健康发展必不可少的条件。建立信用监管和失信惩戒制度,引入考察机制、奖惩机制、竞争机制和黑名单曝光制度等,增强全社会的信用意识和合同履约意识。3)大力培育担保市场。推行工程担保制度,必须要有一定数量并且符合资格条件的担保人。除了要充分发挥银行业金融机构的作用外,还要积极发展一批资金雄厚、专业能力强的担保机构,以形成具有竞争机制的担保人市场。同时,要对工程担保机构在资金实力、规范、业绩、人员配备、管理水平等方面进行研究,制订工程担保机构担保的风险控制标准,形成工程担保机构信用及担保能力评价标准体系。4)进一步加强对工程担保市场的监管工作。首先,必须不断完善担保保函备案制度,对备案保函的合法性进行审核和监督,促使工程担保机构提供符合规范的担保,遏制规避监管的行为。其次,必须加强实行工程担保项目的跟踪管理,保证工程担保制度的顺利实施。第三,要组织专业队伍对担保市场进行专项检查,发现违规问题依法严肃查处,以确保建设工程担保制度的全面落实。

[1]张建隽,张力明.论建筑市场信用体系的建立与管理[J].山西建筑,2009,35(17):188-189.