美国联邦最高法院与德国联邦宪法法院违宪审查权之比较研究

莆方合

(1.中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073;2.贺州学院人文管理系，广西 贺州 542800)

美国联邦最高法院与德国联邦宪法法院违宪审查权之比较研究

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(1.中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073;2.贺州学院人文管理系，广西 贺州 542800)

美国联邦最高法院的违宪审查权是其审判权的一个有机组成部分，它的违宪裁决对美国联邦最高法院及其下级法院以及案件当事人有拘束力。德国联邦宪法法院的违宪审查权独立于德国普通法院的审判权，是一种监督立法权、行政权、普通法院司法权的政治性权力，它的违宪裁决具有普遍的拘束力。

违宪审查权;美国联邦最高法院;德国联邦宪法法院;性质;拘束力。

违宪审查权是指法院或其他专门国家机关，根据宪法，按照特定的程序和方式，审查立法行为或其他国家机关的行为是否合宪的权力。1803年，美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中，确立了美国联邦最高法院对国家立法机关所制定的法律的违宪审查权。在1816年的马丁诉亨特的租户案中，美国联邦最高法院确立了其对州法律的违宪审查权。[1]美国的违宪审查制度对世界各国产生了深远的影响，自1925年11月德国帝国法院的一个判决开始，德国普通法院就依据德国魏玛宪法审查法律的合宪性。虽然德国移植美国的司法审查模式没有取得理想的效果，但是在借鉴美国违宪审查制度的基础上，德国建立了具有本土特色的违宪审查制度。如果说美国的违宪审查制度是英美法系国家违宪审查制度的经典，那么德国宪法法院的违宪审查制度则堪称大陆法系国家违宪审查制度的典范。因此，对两国违宪审查权的比较研究，有利于人们进一步了解两国的违宪审查制度，对违宪审查制度的中国化具有借鉴意义。

一、创设违宪审查权的理论渊源的比较

在古希腊时期就萌发了有关自然法的理念，自然法的自然理性被认为不证自明，自然法被认为具有永恒的正义，而英国习惯法又是在古老的自然法思想的基础上逐步发展起来的。按照英国习惯法的理念，国王的权力是有限的。17世纪英国法官爱德华·柯克重申英国习惯法中所蕴藏的法治精神，他强调普通法院有权审查国会制定的法律，有权审查国王及宗教是否越权。在1610年的博海姆医生一案中，柯克法官认为可根据习惯法对议会制定的法令予以审查并裁定其无效。[1](P56)在柯克思想的影响下，英国在其统治之下的北美殖民地，建立了依据宗主国的法律审查殖民地议会立法的机制。通过1782年费吉尼亚诉卡顿案，在1787年制宪会议之前，司法审查的观念和制度已得到了当时的费吉尼亚广大民众的广泛认可，[1](P57)为马歇尔法官通过马伯里诉麦迪逊一案，确立美国联邦最高法院对美国议会所制定的法律的违宪审查权，奠定了思想基础和法律文化基础。除了柯克的思想外，孟德斯鸠的三权分立思想也为确立美国联邦最高法院的违宪审查权提供了理论上的支撑。汉密尔顿吸收了孟德斯鸠的三权分立思想，并在理论上对其进行了发展。汉密尔顿认为，美国当时的立法部门既掌握财权，又拥有制定影响公民权利义务准则的权力。为了保持权力分立和司法独立，汉密尔顿认为应赋予司法机关以违宪审查权以制衡立法权和行政权。[2]因此，孟德斯鸠的三权分立思想成为确立美国联邦最高法院违宪审查权的理论渊源之一。

虽然美国、德国都受孟德斯鸠三权分立理论的影响，但是，与美国确立联邦最高法院违宪审查权的理论渊源不同。创设德国联邦宪法法院违宪审查权的主要理论依据是奥地利凯尔森的法规范等级体系理论及其“消极的立法者”和“积极的立法者”的分权理论。按照凯尔森的法规范等级理论，法律秩序是一个规范体系，在一个法律规范体系当中，具有不同法律效力的所有不同规范组成了一个类似金字塔式的等级结构体系。在这个由不同效力的法律规范构成的封闭体系当中，低位阶法律规范的效力来源于高位阶法律规范的效力，低位阶法律规范的效力不能同高位阶法律规范的效力相冲突，[3]而最高位阶的法律规范具有最高法律效力，它的效力是不证自明的，这个最高位阶的法律规范就是宪法。凯尔森把法律秩序的法规范等级体系视为一个国家的神经中枢。为了维护具有最高法律效力的法律规范的权威，统合法律规范体系，需要一个类似于法院的专门机构(例如宪法法院)来行使违宪审查权。凯尔森认为，审查法律的合宪性并使违宪法律无效的权力，可以由专门的宪法法院来行使，其他法院只能向宪法法院申请审查并废除他们所必须适用但却又认为是违宪的那些法律。[4]凯尔森把违宪审查权称作消极的立法者，还把立法者称为积极的立法者，消极立法者对积极立法者构成了明显的制约。[5]凯尔森法规范等级体系理论为1920年奥地利抽象审查机制的诞生提供了理论依据，也成为二战后确立德国联邦宪法法院违宪审查权的理论渊源。

二、美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院违宪审查权的性质比较

在美国，违宪审查权由包括美国联邦最高法院在内的普通法院行使，故又称司法审查权，违宪审查权理所当然属于司法权。在德国，《联邦基本法》第92条规定:“司法权赋予法院，由联邦宪法法院，本基本法规定的联邦法院和州法院行使。”《联邦德国宪法法院法》第1条第1项规定:“联邦宪法法院是一个与其他宪法机关一样的享有自主独立地位的宪法法院。”由此可见，德国联邦宪法法院如同美国联邦最高法院一样都属于司法机关，其行使的违宪审查权属于司法权，具有司法权的中立性、极终性的特点。在美国，美国联邦最高法院如同审理普通法律争议一样，按照普通诉讼程序，对宪法争议进行审理。只有案件当事人提起一个普通的具体诉讼，并且对案件所适用的法律的合宪性提出异议，法院才能把宪法争议和具体案件相结合，才能对具体的案件所适用的法律进行审查。美国联邦最高法院违宪审查权具有被动性，是一种被动性的司法权。在德国，当联邦法律或者州法律与《基本法》在形式上或实质上是否相一致有疑惑或产生分歧时，必须依联邦政府、州政府或者联邦议院三分之一议员的申请，联邦宪法法院才能对法律进行抽象调查。在通过司法移送启动抽象审查程序的场合，必须经相关的移送法院提请，联邦宪法法院才能对具体案件所适用的法律进行合宪审查。在其他的宪法案件中，例如，宣告丧失基本权利案、政党违宪案、选举审查案、法官弹劾案、机关争议案、总统弹劾案等，只有相应的部门或相关人员向联邦宪法法院提请违宪审查，联邦宪法法院才能启动违宪审查权。因此，如同美国联邦最高法院的违宪审查权一样，德国联邦宪法法院的违宪审查权也具有被动性，是一种被动性的司法权力。虽然美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院的违宪审查权都是一种被动的司法审查权，但二者又有区别。

(一)违宪审查权的相对独立性比较 美国联邦最高法院对法律的违宪审查依附于具体案件，附带于普通诉讼当中，不存在对法律法规的抽象审查，没有专门的违宪审查程序，违宪审查按照普通诉讼程序进行。美国联邦最高法院在自己受理的案件的审理中，既要对案件的事实进行审理，还要对案件当事人支持其诉讼请求的法律依据是否合宪进行审查。如果案件当事人支持其诉讼请求的法律依据违宪，则驳回当事人的诉讼请求。如果上诉的案件涉及违宪审查，移交案件的法院不是只移交案件的宪法诉讼部分，而是要移交全部案件。在上诉案件的审理中，美国联邦最高法院不但要对该案件所适用的法律进行合宪性审查，而且要对该案进行全面审理，对案件事实，对该案非涉嫌违宪的法律之适用，对该案所适用的法律是否违宪做出全面的考量。在美国，联邦最高法院对涉及违宪审查的上诉案件的判决内容中，包括了违宪审查的内容。[6]由此可见，在美国联邦最高法院对普通案件的审理中，违宪审查已与普通案件的审理融为一体，只是普通案件审理的一个有机环节，一个组成部分。可以说，美国联邦最高法院的违宪审查权从属于、服务于美国联邦最高法院的审判权，是普通法院审判权的权能之一，也是普通法院司法权的权能之一。

与美国不同，如果德国普通法院所审理的案件中的当事人，认为案件所适用的法律违宪，法院接受了案件当事人的违宪审查建议，法院就要中止诉讼程序，将案件移交给联邦宪法法院审理。德国联邦宪法法院不是普通法院的上诉审法院，德国联邦宪法法院接到移送过来的涉及违宪审查的案件后，只对案件所适用的法律是否合宪进行审查，并做出裁决，对案件事实和案件当事人之间所发生的具体权利不予审理，对案件所适用的非违宪的其他法律也不予审查。德国联邦宪法法院对案件所适用的法律是否违宪做出裁判后，移送案件的法院再继续对案件进行审理，并依据德国联邦宪法法院的违宪审查裁决，确定审理案件所适用的法律依据，在此基础上对案件做出终审裁决。由此可见，德国联邦宪法法院的违宪审查权虽然同普通法院的审判权具有一定的联系，但是，独立于普通法院的审判权，独立于普通法院的司法权。不仅如此，违宪审查权为德国宪法法院专有的权力，普通法院不能行使。与德国联邦宪法法院不同，美国联邦最高法院并没有垄断违宪审查权。它不能排除下级法院和地方法院的违宪审查权，它拥有的违宪审查权只是对案件所适用的法律是否违宪的最终裁决权。

(二)违宪审查权的政治性比较 德国联邦宪法法院违宪审查权的政治色彩比较浓厚，这主要表现在德国联邦宪法法院法官的产生方式和德国联邦宪法法院对政治性案件的管辖权上。根据《联邦德国宪法法院法》的规定，组成德国联邦宪法法院的16名法官中，其中半数由联邦议院选举产生，由联邦议院全体大会按比例选举规则选出的12名议员组成的选任委员会，以三分之二的多数选出8名德国联邦宪法法院法官。另外的8名德国联邦宪法法院法官由德国联邦参议院以三分之二的多数选举产生。联邦宪法法院法官的任职期限为12年。[7]这样选举产生的德国联邦宪法法院法官，其构成上具有明显的政党政治色彩，使选举产生的德国联邦宪法法院法官能代表主要党派。德国联邦宪法法院不仅是一个司法机关，也是一个政治机关、联邦宪法机关，[6](P162)与联邦议院、联邦参议院、联邦总统和联邦政府一样，都是独立的联邦最高机关，具有崇高的政治地位。德国联邦宪法法院可对政治性案件行使违宪审查权，不但可以弹劾总统，可以裁决联邦一级国家机关——联邦总统、联邦议院、联邦政府之间就权利义务范围发生的争议，而且还可以管辖政党违宪案，联邦与州之间的权限争议案，各州之间的宪法争议案。通过行使违宪审查权，德国联邦宪法法院审理裁决了很多涉及重大政治问题的宪法案件，曾开庭质询“欧洲统一是否符合基本法的问题”，审理联邦政府决定参加北约空军禁飞行动是否违背基本法。[6](P162)这表明德国联邦宪法法院的违宪审查权不仅是一种独立于立法权、行政权、普通法院司法权的政治性权利，而且是一种监督立法权、行政权、普通法院司法权的权力。[6](P159)德国联邦宪法法院违宪审查权的确立，是对传统的“三权分立，相互制衡”的权力格局的突破，是对国家公权力的一种重新配置。

美国联邦最高法院违宪审查权的政治色彩没有德国联邦宪法法院违宪审查权的政治色彩浓厚。虽然美国联邦最高法院的9名法官由总统提名，经参议院同意后由总统任命，但是一旦获得任命，即可终身任职。由美国国家机关联合任命的美国联邦最高法院的法官必须恪守三权分立、政治中立的司法原则，不得参与党派活动。相对于德国联邦宪法法院管辖的宪法案件的范围而言，美国联邦最高法院管辖的宪法案件的范围小，主要对联邦法律和州法律行使违宪审查权，对纯粹的政治问题一般不行使违宪审查权。正如布伦南大法官所言，政治问题不可由法院审理从根本上说是一种分权功能。一旦宪法案件牵涉敏感的政治问题，美国联邦最高法院总是进行自我谦抑，尽量回避对政治问题做出政治判断，不介入联邦立法机关、联邦行政机关之间发生的政治争议。

三、违宪审查权的拘束力比较

违宪审查权的拘束力包括其对什么样的机关、自然人具有拘束力和是否具有朔及既往的法律效力。由于美国和德国在政治、经济、法律文化传统以及国家结构、组织形式上的差异，使美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院在各自的国家权力机关体系中的地位不一样，其违宪审查权的拘束力具有不同的特征。

(一)对人(包括自然人和法律拟制的人)的拘束力比较 美国联邦最高法院不能对法律实行抽象的违宪审查，只能在具体案件的审理中附带地对法律进行具体审查。美国联邦最高法院通过行使违宪审查权可对国会的立法权进行制衡，但是，无权撤销、废止违宪的法律。美国的违宪审查机制是一种案件性的具体审查机制，[8]美国联邦最高法院在具体案件的审理中对法律作出的违宪裁决，无疑对案件的当事人具有拘束力。由于美国是一个实行判例法的国家，美国联邦最高法院的判决对它的任何下级法院具有拘束力，任何下级法院以后在案件审理中遇到类似的案例必须遵循先例。不仅如此，美国联邦最高法院在以后审理案件的时候也要遵循它自己的判例。无论美国联邦最高法院最终裁决案件所适用的法律是否违宪，美国联邦最高法院对案件所适用的法律的违宪审查裁决对其任何下级法院都具有拘束力，对美国联邦最高法院自身也产生拘束力。凡是在具体案件的审理中被美国联邦最高法院裁决为违宪的法律，今后不能被美国联邦最高法院及其任何下级法院作为裁判案件的依据。但是，即使某一法律在具体案件的审理中被美国联邦最高法院裁决为违宪，并不意味着美国国会有义务撤销废止该违宪的法律，也并不意味着美国行政机关不得执行该违宪的法律，美国联邦最高法院的违宪审查权对美国立法机关和行政机关无拘束力。

由于确立德国联邦宪法法院违宪审查权的理论依据为凯尔森的规范主义法学理论，按照凯尔森的法规范等级体系理论，违宪审查的目的就是为了维护由不同位阶、不同法律效力的法律规范组成的法律规范体系之稳定性，维护法的客观秩序，维护宪法的权威。因此，德国联邦宪法法院除了对法律实行抽象性审查外，还裁决德国联邦国家机关之间的争议，裁决联邦与各州之间以及州与州之间的争议，审查和裁决政党是否违宪的争议案。[9]德国联邦宪法法院对宪法争议的裁决，关系到一国整体的宪法秩序，为了维护法律秩序的稳定，应赋予德国联邦宪法法院违宪审查权以普遍的拘束力。因此，《联邦德国宪法法院法》第31条第1项规定:“联邦宪法法院的裁决对于联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和行政机关具有拘束力。”《联邦德国宪法法院法》第31条第2款规定:“联邦宪法法院的具有法律性效力的裁决公布于联邦司法部的法律公报。”这表明德国联邦宪法法院对宪法争议案裁决的拘束力并不限于宪法争议案的双方当事人，德国联邦宪法法院对宪法争议案的裁决具有与法律相似的普遍拘束力。

(二)美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院的违宪审查权之溯及力比较 美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院违宪审查权在时间上的拘束力是指二者对宪法争议作出的裁决是否具有溯及既往的效力。美国是判例法国家，无论是美国宪法及其26个宪法修正案还是国会制定的法律都没有对美国联邦最高法院的违宪审查权及其拘束力作出规定。美国联邦最高法院的违宪审查权是通过判例确立的，到目前为止，美国联邦最高法院在具体案件的审理中附带对法律做出的违宪裁决是否具有溯及既往的效力，在理论或实践上还没有一个明确的结论。由于刑事实体法律对犯罪及其刑罚有较为明确具体的规定，依照刑事实体法律可对人的基本权利和人身自由乃至人的生命作出处分。因此，卡多佐法官在审理Linkletter V.waker一案时主张，法院附带对刑事实体法律作出的违宪裁决，应具有溯及力。至于法院在具体案件审理中附带对一般民事法律作出的违宪裁决原则上无溯及力。[10]

与美国不同，由于德国宪联邦法法院管辖权的范围比美国联邦最高法院管辖权的范围宽，德国联邦宪法法院对宪法争议做出的裁决是否具有溯及力，不能一概而论。德国联邦宪法法院对总统弹劾案、法官弹劾案、政党违宪案所做出的宪法裁决，对联邦和州之间以及州和州之间的争议案，对选举诉讼案所做出的宪法裁决，不具有溯及力。至于德国联邦宪法法院对法律所作出的违宪裁决是否具有溯及力，《联邦德国宪法法院法》对此作出了明确的规定。依据该法第79条规定，德国联邦宪法法院对刑事实体法律所作出的违宪裁决具有溯及既往的效力。如果作为刑事案件判案依据的刑事实体法后来被德国联邦宪法法院裁决为违宪，则该案件当事人可依刑事诉讼法的规定申请再审。为了维护法律的安定性，德国联邦宪法法院对民事法律、行政法律作出的违宪裁决原则上无溯及力。依据民事法律、行政法律做出的民事判决、行政判决，如果此后德国联邦宪法法院裁决作为该民事案件、行政案件判案依据的民事法律、行政法律与基本法相抵触而无效，则该民事判决、行政判决的效力原则上不因作为其判决依据的法律法规被德国联邦宪法法院裁决为违宪而受影响。但是，该民事判决、行政裁决尚未被执行的，则不得被执行。

[1]郭巧华.美国司法审查制度的渊源及其确立[J].史学月刊，2008(9):59-60.

[2](美)汉密尔顿，杰 伊，麦迪逊著，程逢如，舒 逊译.联邦党人文集[M].北京:商务印书馆，1982.

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[10]胡锦光.违宪审查比较研究[M].北京:中国人民大学出版社，2006.

AComparative Study on the Power of Unconstitutional ExaMination of the Supreme Federal court of the USand the German Federal Constitutional Court

PU Fang-he1，2
(1.Institute of Science of Law，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei，430073; 2.Department of Humanities and Managementof Hezhou Institute，Hezhou Guangxi，542800)

The antecedant of theory of investing the supreme federal court of the US with the power of unconstitutional examination is ancient natural laWphilosophy，the ideAof common laWof england，and legal thought of kirk.Theory of recht of kelsen provide theoretical base for the power of uncostitutional examination of German federal constitutional court.The power of unconstitutional examination of the supreme federal court of the US is an intergral component of judicial power of the supreme federal court of the US.The unconstitutional adjudication of the supreme federal court of the US is binding on the supreme federal court of the US，it’s lower court and litigious party.The power of unconstitutional examination of German federal constitutional court is indepenent of the judicial power of ordinary court in German，is Apolitical power ofmonitoring law-making power，administrative power and executive power.The unconstitutional adjudication of German federal constitutional court has general legal effect，the unconstitutional adjudication of criminal substantive laWof German federal constitutional courthas retroactive effect.

power of unconstitutional examination;the supreme federal court of the US;German federal constitutional court; characteristic;binding force

DF90

A

〔编辑 赵晓洁〕

1674-0882（2010）06-0016-05

2010-10-28

莆方合(1966-)，男，湖南辰溪人，博士，副教授，研究方向:宪法与行政法学，民商法学。