跨国银行并表监管与金融隐私权冲突

□文/董春丽

一、跨国银行并表监管与金融隐私权的基本概念

（一）并表监管的概念。并表监管是指监管当局以整个银行集团为对象，对银行集团的总体经营和所有风险进行监督。并表监管是各国监管当局在总结上世纪九十年代初期国际商业信贷银行（BCGI）倒闭教训的基础上提出的举措，现已成为国际通行的审慎监管标准。

2008年2月18日，中国银监会发布《银行并表监管指引（试行）》（以下简称《指引》）。《指引》界定了并表监管的概念，指出并表监管不局限于会计意义上的并表，而是更为广义的监管并表。会计并表是指商业银行按照财政部颁发的《企业会计准则》，以母银行及其附属机构组成的银行集团作为会计主体，由母银行编制综合反映银行集团财务状况、经营成果、现金流量、股权变动状况的会计报表。并表监管包括定量和定性两个方面。定量监管主要是针对银行集团各项风险状况进行识别、计量、分析和监测，进而在并表的基础上对银行集团的风险状况进行量化的评价。定性监管主要是针对银行集团的公司治理、内部控制、风险管理等因素进行审查和评价。

（二）金融隐私权的概念。金融隐私权权能的核心是对信用信息及其利益的支配，即信息持有者对其信用信息享有控制支配权。

金融隐私权是指银行拥有保守客户金融信息之隐秘性的权力与职责。强化对金融隐私权的法律保护是国际立法趋势之一。

金融隐私权与传统的隐私权不同，它与信息持有者的经济利益或财产权利紧密相连，是人格权与财产权利的有机统一，并从人格利益向财产利益转化，具有经济价值而又与人身不可分割，兼具人格性和财产性，并且财产性日益突出。金融隐私权的权利主体具有对自有权利所有处分的民事权利，因此自然具有不愿被其他主体知晓金融隐私内容的权利；当其他民事主体利用各种方式知晓、泄露权利内容时可寻求法律救济措施，其他民事主体不管是谁、以何种方式理应对其进行民事甚至刑事补偿。

二、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突

（一）跨国银行分行、代理处的并表监管与金融隐私权没有冲突。对于跨国银行分行、代理处的监管，这一点没有任何疑义。因为从法律定性上来讲，分行和代理处属于海外总公司，按照国际公法和现行各国国内立法分行和代理处全权由海外总公司监管。但是，必须明确地指出分行作为外资银行准入东道国的重要组织形式，与普通公司法意义上的分公司不同，其在法律地位上具有相对的“独立性”，即外资银行分行虽然在东道国没有独立的法律人格，却有相对独立的商业营运资格。在关注外资银行母行状况（包括母国监管）的同时，不能忽视东道国的本地监管。

（二）东道国公司对于跨国银行全资子行和控股子行的并表监管与金融隐私权的冲突。母行对跨国银行全资子行和控股子行存在着资本控制关系，因而其母国应为母行的所在地国。并表监管已经被公认为跨国银行监管的一项核心原则，在国际银行监管实践中亦得到频繁适用。巴塞尔银行监管委员会曾对并表监管提出了若干原则，其核心理念是监管当局应以整个银行集团为对象，并采取有效措施管理集团的总体风险，防止出现跨境监管责任不清、监督检查难以有效实施的局面。各国银监总局对此也都有类似规定。

子行具有独立的法人主体资格，按照属地原则，全资子行和控股子行属于东道国法人主体，东道国具有充分当然的监管立场。银行监管者要保证跨国银行的安全稳健经营，母国在实施并表监管的情况下势必会和东道国当地监管形成一定范围的积极冲突和消极冲突。母国监管者和当地监管者在监管过程中的冲突一定会对跨国银行全资子行和控股子行的金融隐私外泄或者“黑色”金融隐私监管空白。商业银行是跨国银行集团的子公司，最终监管权属于跨国银行所在地的银行业监管机构。例如，香港金管局会考虑审慎地借鉴其母银行/控股公司的本国监管机构所做出的评估，监管合作的正式安排可以通过香港金管局和单个海外监管机构签署备忘录或协议书的形式进行，在备忘录或协议书中明确各监管机构的相关职责。

（三）对于少量参股的银行以及合资行的监管与金融隐私权的冲突。对于跨国银行少量参股的银行以及合资行的监管，由于没有一家母行对其具有“控制利益”，因而没有任何单一母国可对其行使并表监管责任。有些成员国主张由各监管当局按照母行参与比例确定其并表监管责任，但这是违背并表监管本意和巴塞尔委员会原则精神的。1992年巴塞尔委员会发布的《对银行集团及其跨境机构的最低监管标准》中明确指出，只能由一个监管者来承担母国并表监管责任，不允许在此问题上作出任何自行安排。对于这种情势的出现，金融隐私权更是无从保护。BCCI案件，即1992年国际商业信贷银行的倒闭案件将再次重演。那么，如何解决这种冲突，原则上符合并表监管条件的外资银行应聘请同一会计师事务所，负责对其境内营业性分支机构和附属机构进行审计和并表审计。

三、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的解决

金融隐私权是银行生存与发展的生命线，是维系客户与银行之间信任关系的纽带。但是，跨国银行监管特别是母国的并表监管是跨国银行良性运转不可或缺的监管程序，否则就会出现“监管空白”，如何协调解决好跨国银行母国并表监管与金融隐私权的关系是目前全球都致力解决的问题。并表监管的本质实际上是母国对跨国银行海外机构经营信息的汇总、评估、审查和监督，因而并表监管的有效实施，须以母国监管当局能够获取银行海外机构的经营信息为前提。而各东道国关于金融隐私权的硬性法律规定，无疑是阻碍畅通信息流的重大障碍，不妥善解决这一障碍，就难以实现母国的有效并表监管，就会出现BCCI事件中英格兰银行“有心实施，无力监管”的尴尬局面。

（一）遵守巴塞尔协议规定，奉行母国并表监管责任。巴塞尔委员会仍然坚持一贯奉行的母国并表监管责任的重要性。2006年6月巴塞尔委员会公布《有效实施新资本协议：母国与东道国信息共享》，简称《有效实施新资本协议》），专门针对跨国银行在有效实施《巴塞尔协议II》时，母国与东道国信息共享中的责任进行规定。”“实施新协议时，……母国监管当局应牵头负责协议与各东道国监管当局之间的合作”。明确地肯定了母国在跨国银行监管中的地位——牵头负责，即由母国制定监管计划、实施方案，与各个东道国协商进行监管分工。在这里，并表监管作为对跨国银行有效监管的基础，再次得到重申，它只能由母国实施。

（二）母国并表监管实施措施的严谨深入性。母国监管者应当确定东道国对其国内银行当地业务的监管内容及水平。可以通过跨国银行海外分子机构和合资机构报送的内部财务报告实施合理充分监管。并表监管所涉及的监管制度方法和技术手段都提出全新要求，对所涉及的有关法规和非现场信息报送体系应不断修订和完善。当东道国监管不完善时，母国监管当局需另外采取措施加强监管力度，如通过现场检查，或要求银行的总部或其外部审计师提供额外的信息。如果这些方法都不能收到令人满意的效果，考虑到其中的风险，母国监管当局也许别无选择，只能要求关闭其海外机构。

母国监管当局可以采用目前实施的监管措施包括现场监管和非现场监管方式，监管的具体内容主要是被监管单位的资产负债比例情况、资产流动性、资本充足性、资产质量、风险情况、财务状况、损益、负责人变动等。母国监管当局应该更加致力于有效监管，监管实施措施更加深入有效。实施有效的母国并表监管可以实行实时监管，提高信息化、标准化手段来深入母国并表监管。

（三）母国并表监管贯穿银行监管的全部过程。母国并表监管原则实质上是运用各种可行的方式方法实施持续性监管，监管对象包括银行母行/控股公司及其海外分行、子公司以及参股公司等，在一定条件下还包括该银行下属的非银行金融机构及其所涉的金融企业集团。监管过程中势必会对金融隐私主体权利在会计报表核定过程中知晓，但这种监管有利于反映银行集团内部各个公司的经营财务状况，不可缺少，并且持续银行监管的全部过程。

（四）加强母国与东道国监管当局的密切合作。获得东道国对母国并表监管的谅解与支持是实现有效并表监管一个必不可少的环节。巴委会于1990年4月发布了《银行监管当局之间的信息交流（巴塞尔补充协定）》。《巴塞尔补充协定》是针对1983年《巴塞尔协定》发布后，母国监管当局和东道国监管当局之间的信息交流相对匮乏而制定的。《巴塞尔补充协定》阐述了“母国监管当局对信息的需要”和“东道国监管当局对信息的需要”，在这两个部分中明确了双方监管当局的所需信息内容。由此，就奠定了双方监管当局需要打破阻碍，进行信息交流的基调；达成制度化监管合作安排的最佳方式是东道国签订双方协议，只有这样才能对信息交流、现场检查、监管责任分工、联合行动等细节问题作出具体安排，保障并表监管的实施效率和效果，建立联系并交换信息。这种联系应表现为，在东道国监管当局发照之前要征求其母国监管当局意见。在一些情况下，有些监管当局之间已经达成了双边协议，这些协议可以帮助确定分享信息的范围和在一般情况下分享信息的条件。除非能就获取信息达成满意的协议，否则银行监管当局应当考虑禁止其国内银行在其保密法或其他法规不允许提供给监管者所需信息的国家内建立机构与开展业务。

[1]郭洪俊.跨国银行监管中监管当局间的信息共享评析[J].法学评论，2000.1.

[2]蔡奕.跨国银行并表监管实施的法律问题——兼评国际商业信贷银行的倒闭.ht t p：//w w w.w t ol aw.gov.cn/di spl ay/di spl ayInfo.asp?IID=200307291620096052.

[3]岳彩申.跨国银行法律制度研究[M].北京大学出版社，2002.