论我国未注册商标的保护

孙 洁

(河北大学 政法学院,河北 保定 071002)

论我国未注册商标的保护

孙 洁

(河北大学 政法学院,河北 保定 071002)

在自愿注册原则下,我国未注册商标大量存在,成为它受保护的客观基础。未注册商标使用所体现的信誉和利益是对它保护的经济基础。根据我国传统的商标保护理论和现行商标立法,只有注册商标才受到法律的全面保护,未注册商标在大多数情况下不受保护。根据我国对未注册商标的保护现状,应进一步修改完善《商标法》和《反不正当竞争法》,加强侵权责任法的保护。

未注册商标;侵权;立法;保护

一、未注册商标解读

商标作为商品或服务的一种标志,可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。并且商标表明了某一产品或服务的起源或来源的功能,能够使消费者识别出使用相同商标的商品和服务来自同一来源。未注册商标作为与注册商标相对应的概念,是指未依《商标法》规定,未经申报商标登记注册而直接使用于商品或服务的商标,其作用同样在于区别不同经营者的商品或者服务。[1]它包括未申请注册的商标、申请注册被驳回的商标以及正处于申请程序中的商标三种表现形式。目前,我国实行商标注册制度,除极少数商品如烟草制品、人用药品等必须使用注册商标之外,对于绝大多数商品和服务而言,它们所使用的商标是否申请注册完全由当事人自己决定。这样商标就有了注册商标和未注册商标的区分。在绝对注册主义的国家,未注册商标是无法受到法律保护的。在现实生活中我们随处可见到未注册商标,其范围十分广泛,具体而言,凡是对商品的来源具有识别功能的标记,但并未按照《商标法》的规定登记为注册商标的均可称之为未注册商标。

二、我国保护未注册商标的适切性

(一)体现法律的公平正义

未注册商标虽然没有被注册,但作为在先使用的商标,与注册商标一样,是区别商品或服务的标记,同样凝结着使用者的辛勤劳动,起着与注册商标一样的作用,发挥着一样的功能。我国《商标法》采用了商标自愿注册制度,使得未注册商标在我国不但可以存在,而且可以合法地存在。这就为未注册商标获得保护提供了法律基础。鉴于此,法律在极力保护注册商标的同时,也应该对在先使用的未注册商标给予一定条件的保护。只有这样,才能充分体现法律所具有的公平正义,同时也让《商标法》对商标的保护从形式正义转为实质正义。

(二)维护消费者利益和公平正当竞争的市场秩序

众所周知,商标的最基本功能在于区别产品或服务来源,避免消费者产生误解、混淆和被欺骗。如对未注册商标不援以法律之手,既损害了未注册商标权人的利益,也损害了商品或服务的消费者的利益。此外,如对未注册商标不进行保护,极易诱发商标抢注行为。我们暂且不分析明显违反诚实信用原则的“恶意”抢注,即使是正当的商标抢注,也极有可能造成正常交易秩序的混乱。所以对未注册商标进行一定条件下的保护,就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益,维护公平竞争、正当交易的市场秩序。

(三)符合市场经济的客观规律

随着市场经济的发展,市场竞争越来越激烈,产品更新换代的速度越来越快,企业为了抢抓商机,抢占市场,必须加快产品的宣传及营销。依据我国《商标法》,商标注册从申请到审查批准,要经历一年左右的时间,如果此过程中出现驳回申请或公示期内有人提出异议的情况,则时间更为长久。有的企业需要先将产品投放市场观察销售情况再决定是否注册商标;有的企业对生产的尚待成型或季节性产品等,并不需要一个申请周期较长的注册商标。这样,企业使用未注册商标反而便利、快捷,同时也可以降低经营成本,及时根据市场调整自己的经营状况。因此,采用自愿注册原则,允许未注册商标存在,符合市场经济的运行规律。

三、我国对未注册商标的保护现状

1983年《商标法》颁布,奠定了我国在商标保护采取的绝对注册保护原则,即对注册商标依法给予保护,对未注册商标则一概不予保护。随着社会和经济的发展,我国又分别于 1993年和 2001年对《商标法》进行修改,使其更加完善和科学。当然这里所说的完善和科学,主要是指以注册为原则的整个商标法律保护体系的完善和科学。亮点在于对绝对申请在先制度的调整和对“未注册的驰名商标”的承认与保护,有利于弥补我国商标的“注册原则”带来的问题,克服地域性限制,完善取得商标专用权制度,打击恶意抢注行为。

2001年对《商标法》的修改意义重大,修改后的《商标法》顺应了国际上商标保护发展的趋势,吸收了使用原则的合理成分,对未注册商标的保护内容。如《商标法》第二十九条规定:“……同一天申请的,初步审定并公告适用在先使用的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”《商标法》第四十一条第二款规定,在撤销期限上更好地保护了先使用商标权利人的权利。但是此番修改对未注册商标的保护非常有限,未注册商标与注册商标并非平等地受保护。

此外,我国的《反不正当竞争法》也未对未注册商标予以保护,只有一些关于注册商标的保护规定。如《反不正当竞争法》第二条第二款规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,视为不正当竞争行为,应承担法律责任。但这种保护只限于知名商品。未注册驰名商标的使用人只能利用其关于禁止假冒知名商品特有的名称、包装、装潢的规定来维护自身的利益。这与反不正当竞争法调整商标特有的出发点、调整角度和价值取向不符,大大降低了《反不正当竞争法》从维护公平竞争秩序出发对商标进行有效保护的力度。在现代社会日益激烈的竞争环境下,非知名产品企业将会处于非常不利的地位,不但不利于企业的发展,同时对于经济社会的和谐发展也会产生一定的冲击。

四、完善我国未注册商标保护的立法

针对我国未注册商标的保护现状,借鉴国外先进的立法经验,笔者认为应当从以下两方面入手,进一步完善我国未注册商标保护的立法。

(一)修改完善《商标法》

1.赋予未注册商标使用人在先使用权。在先权利对于一般的未注册商标的保护,涉及到一个很重要的问题,那就是使用者的在先使用是否可以产生一种受法律保护的在先权利。对于该问题,法律应尽量地给予交代清楚而不应该再含混不清。新修订的《商标法》中有两条条文涉及到在先权利的条文,一是第九条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。二是第三十一条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。未注册商标的在先使用权并没有明确位列其中,如要适用该解释来证明未注册商标在先使用权是一种合法的在先权利,只能勉强地说其属于该解释中的“等”权利。因此,为了减少争议,在今后的商标法修改及有关的行政法规中,应将其明确列在在先权利的范围内。

2.改进《商标法》中的撤销程序。《商标法》第四十四条规定:“连续 3年停止使用的,商标局可以撤销该注册商标”。许多抢注别人未注册商标的人,注册后并没有充分使用该商标,只是在法定期限临近时为维持商标而进行临时性的广告宣传或较长期限内仅限于非商品或服务上的使用等行为。但由于它是注册商标,在此情况下法律对它的保护仍然高于在先使用的未注册商标,显然这样不尽合理。因此,有必要对《商标法实施条例》第三条对商标使用的定义进行合理的修改,可以借鉴发达国家的立法,规定使用必须是“充分的使用”(sufficientuse)而非“象征的使用”(token use),换言之,在商业活动中必须真实而有效地使用商标,让商标发挥其指示商品来源的作用。一旦注册者连续 3年未充分使用,即可撤销其注册,反过来,原先未注册的在先使用者被限制的权利即可得到恢复。

(二)修改完善《反不正当竞争法》

世界各主要国家的立法例均表明《商标法》是规制商标相关行为的专项法律,也是保护未注册商标的主要途径,但是其调整内容和角度决定了单纯依靠《商标法》调整是有局限的,还需要有相关法律从其他角度进行调整。可援引《反不正当竞争法》等相关法律,力图通过不同的法律部门从不同的角度互相补充,相辅相成,从而整体有效地促进商标权的保护。从历史上看,《商标法》与《反不正当竞争法》都遵循着诚实信用和公平正义的原则,追求着维护企业、消费者的利益,鼓励和保护公平竞争的目标。许多国家都将未注册商标的保护纳入到《反不正当竞争法》的范畴。但是我们应该看到,自从1993年我国进行《反不正当竞争法》立法至今,很长时间都没有进行修改,此外,《反不正当竞争法》中也没有关于未注册商标保护的明确的、直接的规定。《反不正当竞争法》可以直接依据公序良俗、诚实信用等原则评价经营行为是否正当,有效填补《商标法》在法律保护方面的不足之处;可以援引来对商标进行保护的条文仅止于第二条的原则性规定和第五条的“禁止假冒注册商标”的规定。总之,针对现实的需要,《反不正当竞争法》有必要进行适当的修改,以加强对未注册商标的保护,杜绝各种商标不正当竞争行为。如果短期内修订不太现实,至少可以通过司法解释的方法,来加强《反不正当竞争法》对未注册商标的法律保护。[2]

(三)加强侵权责任法的保护

从 2002年起我国就开始制定《侵权责任法》,直至2009年才最终出台,由此可见国家对侵权责任法的重视。但遗憾的是,虽然《侵权责任法》是顺应时代潮流而制定的,并对近几年社会上的热点疑难问题都有规定和保护,却没有设计对未注册商标的保护。众所周知,侵权责任法的目的是为了保护公民合法的民事权益,显然未注册商标也属于合法民事权益的范围。因此,有必要对《侵权责任法》进一步完善,加强对未注册商标的保护。

[1]蔡金梅.论未注册商标的法律保护 [J].太原师范学院学报 (社会科学版),2009(5):60-62.[2]李 丹.加强对未注册商标法律保护 [J].中华商标,2010(7):47-51.[3]熊 英.论我国未注册商标的法律保护——兼论我

国《商标法》的第三次修改 [J].江西财经大学学报,2010(4):110-116.[4]郑成思.知识产权与国际贸易 [M].北京:人民出版社,1995.

[5]李凌鹏.关于未注册商标法律保护的探讨 [J].四川理工学院学报 (社会科学版),2009(3):49-52.

DF523.3

A

1008-6471(2010)03-0127-02

2010-07-18

孙洁 (1976—),女,河北唐山人,河北大学政法学院在职法律硕士。