论职场性骚扰的雇主责任

张万彬,陈肖楠

(大连理工大学,辽宁大连 116023)

论职场性骚扰的雇主责任

张万彬,陈肖楠

(大连理工大学,辽宁大连 116023)

职场性骚扰问题不仅是当前世界的一大社会难题和道德难题,而且成为十分棘手的政治难题和法律难题。本文对职场性骚扰的特点进行了梳理,着重研究了职场性骚扰的雇主责任,并针对我国法律相关规定的不足,提出了相应的完善建议。

性骚扰;工作场所;雇主责任;法律

随着社会的发展,越来越多的女性从家庭走向社会,与男性一同进入劳动市场,自从两性处于同一工作场所之后,职场性骚扰作为法律问题便受到越来越多人的关注。

一般性骚扰会造成受害人愤怒、羞耻、敌意等负面的心理和不良情绪,而职场性骚扰由于具有长期性、反复性和持续性的特点,所以相对于一般的性骚扰而言,给受害人身心健康造成的伤害更为严重。职场性骚扰通常会造成受害人的精神痛苦和身体不适,前者表现为受害人感到愤怒、紧张、忧虑、自责、失眠,甚或有自残及自杀倾向等心理病态;后者表现为受害人产生头痛、背痛、呕吐、高血压、体重变化及疲劳等生理症状,美国医学家将其称之为“性骚扰症候群”。同时,由于受害人常常会因此类事件造成精神无法集中或感到恐惧、屈辱,致使其在工作中情绪低落和状态不佳,因之被解职、降薪、降级或者调离原岗位等,或者被迫辞职,使得受害人的经济利益受到损害。〔1〕

近年来我国相关的调查报告和诉讼案件表明,性骚扰问题尤其是职场的性骚扰,不但具有普遍性和严重性,而且呈现极其明显的上升态势。

一、职场性骚扰法律分析

(一)职场性骚扰的涵义

职场性骚扰又称工作场所性骚扰。与其他性骚扰不同,职场性骚扰不仅侵犯公民人格尊严,更重要的是会对雇员的雇佣条件产生影响:骚扰者的骚扰行为可能会使受害者无法继续工作或不能升职,侵犯受害人的平等就业权;骚扰者还可能利用性骚扰作为手段实施就业性别歧视。

对于职场性骚扰的具体内涵,许多国家和地区都有相应的规定。如美国,根据美国平等就业机会委员会(Equal employment opportunity commission)关于性骚扰的定义,性骚扰系本质为性,而不受欢迎之口语或身体的行为,且为违反1964年《民权法》第 7章 (the TitleⅦ Civil Rights Act of 1964)第 703条禁止性别就业歧视之行为。1980年《平等就业机会委员会性别歧视指导原则》指出,性骚扰行为就是违反《民权法》第 7章的一种性别歧视:不受欢迎之性侵犯,要求性好处,或其他具有性本质之言语或肢体行为;当符合下列情形时,即构成性骚扰:

其一,顺从该项行为,作为明示或默示之个人雇佣条件或情况的决定基础;

其二,个人顺从或拒绝该项行为,作为影响个人雇佣决定因素;

其三,该项行为之目的或结果,不合理干涉个人工作表现,或造成胁迫性、敌意性或冒犯性之工作环境。〔2〕

参照美国的做法,台湾地区的《两性工作平等法》第 12条也做了类似规定:“性骚扰,系谓下列二款情形之一:其一,受雇者于执行职务时,任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为,对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境,致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现;其二,雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为,作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。”至于职场性骚扰的认定,台湾地区法院在具体的案件审理中进一步指出,碰触受害人身体隐私或敏感部位显含有性意味,且受害人是女性,如换成男性即不会发生此动作,构成歧视女性,侵害其身为女性之尊严,同时违反其不愿被碰触之自由意思,达厌恶难忍程度者,均属性骚扰行为。〔3〕

(二)职场性骚扰的类型

职场性骚扰的类型,按照不同的标准可以作出不同的划分。笔者认为,从有利于对职场性骚扰的雇主责任进行法律研究的角度讲,如下的划分更具有科学性。

1.交换式性骚扰。

交换式性骚扰 (quid pro quo sexual harassment)是指,雇主或主管人员基于性别歧视而要求受雇人或求职者以性服务换取工作上的利益,受害人为保住工作,或换取职务迁调、或获取高额薪资,不得不强迫自己选择屈从不喜欢之性要求的情形〔4〕,也即“在不平等权力关系中,施加违背意愿之性要求”〔5〕。《美国平等就业机会委员会指导原则》指出,顺从不受欢迎性意涵的行为是明示或默示作为某位个人之就业情况或条件,当顺从或拒绝是作为影响该个人就业决定之基础时,即产生交换式性骚扰,而其前提要件限于受害人非主动诱惑或邀请性示好或性要求。

2.敌意环境性骚扰。

在工作场所或劳动合同履行的过程中或外观上与工作有牵连关系的情况下,或同层级间之同事、或员工与顾客间发生不必要的言词或肢体之性骚扰行为,行为人遭受害人拒绝后展开持续性的报复,并营造一个压迫性、羞辱性之工作环境以破坏工作关系时,就造成一个敌意工作环境,不论受害人有无经济上损失均构成敌意环境性骚扰 (hostile-environment sexual harassment)。〔6〕根据《平等就业机会委员会性别歧视指导原则》,若一个不受欢迎且系因性而产生的行为已不合理地影响到受雇人正常的工作表现,且该行为已使受雇人感到充满敌意,令人惧怕及具冒犯性的时候,该不受欢迎的行为即已构成违反《民权法》第 7章的要件,应视为工作场所性骚扰之一种。

当然,客观上,职场性骚扰的受害者一般为女性,但从法律角度讲,性骚扰的行为人和受害人是否要求必须是男性对女性,确实也是个法律问题。对此,各国做法很不一致。如从法院审判实践来看,日本在 1998年发生了安拉 (男性)状告女星松田圣子性骚扰索赔案,此案中,日本法院的态度比较模糊。而澳大利亚法院的相应判决则清晰地表明,在澳大利亚,性骚扰不仅包括男性对女性的性骚扰,而且也包括女性对男性、女性对女性、男性对男性甚至男女对男性或女性等的性骚扰。只要符合性骚扰的构成要件,骚扰者与被骚扰者的性别如何并不影响性骚扰的成立。〔7〕

(三)职场性骚扰雇主责任的归责原则

对职场性骚扰进行法律规制,有必要在制度上明确雇主的相应责任。至于雇主责任,大陆法系传统概念中一般认为是一种替代责任。我国民法由于大量借鉴大陆法系的立法经验,极大程度地秉承了大陆法系的传统,故此,国内学者对雇主责任的认识也大都简单地认为是替代责任。如王利明认为,雇员在雇佣活动中,由于执行雇佣活动致人损害,其雇主应当承担替代的赔偿责任。雇主责任是替代责任,雇主在承担了赔偿责任之后,有权对有过错的雇员请求赔偿其因赔偿损失而造成的损失。至于没有过错的雇员,则应当由雇主自己承担责任。〔8〕张新宝也认为,雇主责任是一种替代责任,是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任。〔9〕

近年来,随着我国法学的进一步发展,国内学者开始对这种简单的认识进行反思,并在侵权责任法、劳动法、社会保障法等方面都取得了相应突破性进展,雇主责任即替代责任的观点已经在很多情境下不再具有合理性。实际上,在发生职场性骚扰的时候,很多时候仅仅让雇主承担替代责任是明显不够的。故此,笔者主张,针对职场性骚扰的雇主责任这一特殊问题,立法机关在立法时,应当摆脱简单的雇主责任就是替代责任的传统认识。

实际上,因为职场性骚扰可以分为交换式性骚扰和敌意环境性骚扰两个基本类型,雇主在这两个类型中的地位角色迥然相异,所以,针对职场性骚扰的上述两种不同的类型,法律应分别做出不同的规定。这样做的好处是,可以更有说服力地在法律上确立职场性骚扰的雇主责任类型,并在责任的分配上能够达到最大程度的公平合理。至于如何根据类型设定责任,笔者提供如下方案:

1.严格责任。

对于交换式性骚扰,不论这类行为是否为雇主所授权或禁止,也不论是否实际或推定知晓这类事件发生,雇主均应为其代理人以及具有管理监督权的受雇者所为之性骚扰行为负责。对此,美国的经验可供借鉴:美国平等就业机会委员会认为,受害人必须证明骚扰者拥有做成相关雇佣决定之明显或确实拥有此项权力,只要骚扰者居于管理监督的地位,对雇佣决定具有影响力即足以构成。

2.直接责任、替代责任与补充责任。

对于敌意工作环境性骚扰,笔者认为,由行为人以及雇主的过错形式不同,具体可分为以下几种归责原则:

(1)直接责任。在职场中,如果雇主自己对雇员实施性骚扰行为,应当是直接责任,这种性骚扰行为尽管发生在职场,但是应当按照一般侵权行为的规则,由雇主承担直接责任。

(2)替代责任。在雇主所属的其他受雇人,包括雇主所属的管理监督阶层和其他雇员,在执行职务中对雇员进行性骚扰的,雇主应当承担替代责任;雇主承担侵权责任之后,可以向有过错的性骚扰行为人追偿。

(3)补充责任。在雇主未尽职场安全保障义务,致使非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰行为,造成受害人损害的,雇主承担补充责任,适用侵权补充责任的基本规则。

二、我国职场性骚扰雇主责任规定的不足、难题及对策

(一)实体法上的不足、难题及完善

我国实体法上主要有《民法通则》、《侵权责任法》、《妇女权益保障法》等法律对性骚扰行为进行规制,但并没有专门的法律对这一越发频繁的严重社会问题进行专门性的规定。《民法通则》第 101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《侵权责任法》第 2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”《妇女权益保障法》第 40条规定:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”该法第 58条规定:“违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

分析以上法条可见以下几点不足:没有区分职场性骚扰与其他一般性骚扰;没有界定职场性骚扰的内涵和外延;没有确定归责原则;没有设定救济程序;没有确定雇主应为职场性骚扰负责的类型。

在这里必须注意到有个别地方立法已经走在前列,如2007年 6月 1日开始实施的《安徽省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第 34条规定:“禁止以带有性内容或与性有关的肢体行为、语言、文字、图片 (像)、电子信息等形式,违背妇女意志,故意对其实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。妇女联合会、法律援助机构和公安机关等有关单位按照各自职责为受害妇女提供帮助。用人单位和公共场所的管理单位应当采取措施预防和制止对妇女的性骚扰。未经受害妇女同意,大众传播媒介不得报道受害妇女姓名以及其他足以识别受害妇女身份的信息。”

如何克服我国法律缺失问题?笔者认为,为保护被害人的权益,规制职场性骚扰行为,极有必要在法律上明确规定职场性骚扰的法律责任,以此为被害人提供足够充分的请求权保护。就现阶段而言,虽然美国、台湾将职场性骚扰类型化并明确不同类型的归责原则做法可以参考,但考虑到我国的立法现实,日本、德国等大陆法系国家以及澳大利亚的做法实际上更具有借鉴价值:这些国家和地区对职场性骚扰问题和我国的目前立法状况类似,即法律上不做立法的类型化处理,但这些国家和地区对职场性骚扰案件的请求权基础却给予法律上的充分肯认。

如在日本,对于职场性骚扰规制的请求权基础是《日本民法典》第 709条和第 715条。第 709条 (侵权行为的要件)规定:“因故意或过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。”〔10〕第 715条 (雇佣人的责任)规定:“因某事业雇佣他人者,对受雇人因执行其职务而对第三人的损害,负损害赔偿责任。但是,雇佣人对受雇人的选任及其事业的监督已经尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会产生时,不在此限。”〔11〕轰动日本的日本福冈地方法院 1992年4月 15日判决中,该法院即是以上述两条作为原告请求权基础的。

如在德国,对于职场性骚扰的行为既可以根据德国《民法典》第 823条和第 831条,追究雇主侵犯一般人格权的侵权责任,也可以根据第 825条直接追究雇主的责任。德国《民法典》第 823条(损害赔偿义务)规定:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”〔12〕第 831条 (为事物辅助人而担负的责任)规定:“(1)为某事物而使用他人的人,就该他人在执行事物中不法加给第三人的损害,负赔偿义务。使用人在挑选被用人时,并且,以使用人须置办机械或器具或须指挥事物的执行为限,使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意,或即使尽此注意损害也会发生的,不负赔偿义务。(2)以合同为使用人承担第 1款第 2句所称事物的处理的人,负同样的责任。”〔13〕德国劳动法庭认为,针对第三人要求雇员承担损害赔偿责任的请求权,雇员在劳动合同法上享有免责请求权,此种请求权建立在雇主针对雇员所承担的照顾义务上。但是,在雇员故意侵害第三人并且雇主破产的情况下,雇员对外仍然需要承担自己的责任。第 825条(诱使发生性行为)规定:“因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍与其发生性行为的人,负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”〔14〕从本条的文意来看,本条恰是关于交换式性骚扰 (quid pro quo sexual harass ment)的规定。从上述分析可以得出,尽管德国法律并没有明确交换式性骚扰与敌意环境性骚扰的概念,但是立法上已经做出了一定的区分。

在澳大利亚,联邦《性别歧视法》第 106条规定,如果雇员或代理人在从事与其工作有关的事务时或履行代理权时对他人有性骚扰行为,除雇主能够证明已经采取了避免雇员或代理人对他人进行性骚扰的所有合理的措施外,雇主会被视同性骚扰者承担法律责任。〔15〕

笔者认为,为进一步防止职场性骚扰,除了明确职场性骚扰请求权的法律基础之外,还应增设雇主防止性骚扰的注意义务,即如果一个处于管理者地位的雇佣人在工作时实施了性骚扰行为,就应认定雇主存在疏忽大意的过失,雇主应当承担法律责任。一方面,这一义务应是广泛的,属于维持安全工作条件的义务,具有极宽泛的适用性;另一方面,这一义务也应是合理限度的,不能让雇主承担明显不公的责任。这一义务可以作这样的免责设定:雇主若能证明其已制定有效的性骚扰书面性政策并得到执行,以及雇主于性骚扰行为发生后迅速采取了适当的措施,则雇主可以免责。

(二)程序法上的不足及完善

程序法上,我国现行解决纠纷机制有:(1)提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚;(2)侵害人身权诉讼。这对受害人的保护显然是不够的:受害人选择机制单一;诉讼只能针对具体侵权人,雇主可能置身程序之外;举证责任不明,对受害人不利。

对于我国程序法的诸多不足,笔者认为,应借鉴美国做法,并发挥已有机制的作用,具体而言:

1.完善专门的单位内部性骚扰纠纷解决机制:(1)强化工会的作用,建立性骚扰投诉委员会等单位内部的申诉渠道;(2)详细规定对相关申诉进行调查和处理的程序制度。

2.完善专门的行政申诉制度:强化妇联的作用 (当然根据我国法律,妇联并不是行政主体,但是《妇女权益保障法》可以授权其进行行政行为),处理性骚扰纠纷。

3.在民事诉讼制度中采取的特殊措施:(1)完备的性骚扰纠纷受案制度,如受害人可以自己提起民事诉讼,这时她将获得补偿性赔偿(实际损失)、惩罚性赔偿(对违法者加以惩罚)、律师费、任何其他能使受害者消除全部伤害的救济,这样就可以鼓励受害人通过法律手段维护自己的权益。也可以借鉴美国的做法,先由受害人向平等就业机会委员会投诉,然后再由平等就业机会委员会代受害人提起民事诉讼。(2)将雇主作为被告一方正当当事人。(3)举证责任倒置。如法国规定,涉及歧视女性的劳动案件,不是由原告女雇员证明歧视的存在,而是由雇主拿出证据来证明自己的做法不是出于性别的考虑而是出于其他的客观因素。法国劳动法典明确规定:在证据上如有疑问,法官应从有利于雇员的角度判断。〔16〕

三、结语

职场性骚扰是一个时代病,它反映出这个时代人与人之间关系的复杂性。解决职场性骚扰问题将会是一个漫长的过程,如果立法者没有认真研究职场性骚扰背后所面临的诸多问题,而只是简单地提出法律文本,到头来,这些法律有可能成为放大社会矛盾的工具,也有可能成为当事人侵害他人权利的借口。

另外,就解决职场性骚扰问题而言,需要的不仅仅是法律。其实,培养平等和公正的职场理念,建树尊重他人合法权益的行为规范,促进形成有利于反对一切性骚扰的社会文化氛围和人文环境,当是较之立法更为重要和深刻的议题。

〔1〕RachaelA.Hetherington and Barbara ChildsWallace,RecentDevelopment in Sexual HarassmentLaw,13M.C.L.REW.37,42-43(1992).

〔2〕林晓云.美国劳动雇佣法〔M〕.北京:法律出版社,2007.101.

〔3〕〔5〕易菲.职场梦魇:性骚扰法律制度与判例研究〔M〕.北京:中国法制出版社,2008.75,75.

〔4〕〔6〕Bryan A.Garner.Black’sLaw Dictionary(8th ed.2004).Thomson Reuters:4286.

〔7〕〔15〕孟金梅.澳大利亚关于性骚扰的立法发展及法律原理〔J〕.北京政法职业学院学报,2005,(1):47,48.

〔8〕王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)〔M〕.北京:法律出版社,2005.95.

〔9〕张新宝.侵权责任法原理〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2005.293.

〔10〕〔11〕渠涛.最新日本民法〔M〕.北京:法律出版社,2006.151,152.

〔12〕〔13〕〔14〕陈卫佐.德国民法典 (第二版)〔M〕.北京:法律出版社.2006.306,308-309,307.

〔16〕罗结珍.法国劳动法典〔M〕.北京:国际文化出版公司,1996.36.

On EmployersL iability of Sexual Harassment atOperational Site

ZHANGWan-bin,CHEN Xiao-nan
(Law department,Dalian University of Science and Technology,Dalian,Liaoning 116023)

The sexual harassment at operational site is not only a currentworld big social issue and the moral difficult problem,it has become a very thorny political and legal difficult problem.This article has combed the characteristics of the problem of the sexual harass ment atwork place,has studied the employers liability emphatically for sexual harassment,and aimed at the insufficiency related the stipulation in our country,proposed corresponding consummated suggestion.

sexual harass ment;operational site;employers liability;law

DF5

A

1672-2663(2010)04-0069-04

2010-08-09

张万彬(1979-),男,天津人,大连理工大学法律系讲师,中国政法大学法学硕士,主要从事侵权行为法的研究;陈肖楠(1984-),男,安徽人,大连理工大学法律系民商法硕士研究生。

(责任编辑葛现琴)