夫妻人身关系法的社会性别分析

谷景志

（安阳师范学院 政法学院，河南 安阳 455002）

近代民法向现代民法理念的转变是形式正义向实质正义的转变，我国现行婚姻法充分体现了形式正义的理念。由于家庭成员之间的个体差异，一些形式上貌似平等的立法实际上会造成不公平的结果，所以有必要从社会性别视角对婚姻立法进行分析，以促进男女两性在婚姻家庭领域的真正平等，实现婚姻法的实质正义。

一、作为法律分析方法的社会性别

社会性别是在20世纪70年代西方女权运动第二次高潮中由激进女权主义学者发展起来的一个分析范畴。所谓社会性别，是指“男女两性在社会文化的建构下形成的性别和差异，即社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于男性或女性的群体特征和行为方式”[1]。社会性别是与生理性别相对应的概念，其认为两性之间的差异从根本上来说不是因生理特征而自然产生的，而是后天形成的，是在社会文化中得到传递和巩固的，故而可以通过社会文化习俗和社会体制的变革来改变或消除男女两性之间的不平等。

社会性别作为一种法律分析方法，注重法律的社会语境和实施的法律后果，考虑同样的法律在实践中给男女两性带来的结果和影响是否相同，它的运用有利于识别、分析、批判表面上看似中立的法律规范隐含的性别歧视和性别不公，从而达到法律上的性别正义，实现两性间的实质平等。这种实质上的平等，指的是“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等而导致的事实上的不平等，依据个人的不同属性采取不同的方式，对作为个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障”[2]。

社会性别作为一种法律分析方法，是国际女权运动的产物，目前已成为立法与决策中普遍采用的分析方法。社会性别主流化已被联合国确定为促进性别平等的全球战略，联合国经社理事会1997年通过决义，国家在任何领域各个层面上的任何一个行动计划，包括立法、政策，都需要分析其将会对妇女和男性产生的影响，预测其实施可能会给两性带来的不利效果，同时在政治、经济、社会各领域中设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必须考虑的因素，以使两性平等受益，达到社会性别平等的最终目的。我国政府在第四次世界妇女大会上向世界郑重承诺将性别平等纳入决策主流，我国法律的制定应当从社会性别视角对男女两性的生理特征以及在长期的社会发展中形成的性别偏见、社会地位、社会角色等进行分析，充分考虑男女两性特有的社会经历和实际社会地位。

二、夫妻人身关系法的社会性别分析

我国法律将男女平等规定为一项基本原则，并在具体制度设计上注重追求事实上的男女平等和结果上的男女平等，现行婚姻法第十三条也作出了“夫妻在家庭中地位平等”的原则规定。不容否认，在法律和社会实践中，男女平等正逐渐从形式平等走向实质平等。但是，如果从社会性别的角度来分析我国现状，可以发现夫妻人身关系法中有些规定仍然缺乏社会性别意识，其实施结果并不能真正使男女两性获得完全平等的法律保护。现以生育权和婚内侵权两个方面的问题为例来探讨，以期抛砖引玉。

（一）关于生育权

在历史上，妇女长期被看作生育工具，在生育问题上没有任何权利，完全受男方控制。随着社会进步和妇女解放，妇女获得了法律上的生育权。我国《妇女权益保障法》第47条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。另外，我国《人口与计划生育法》第17条规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。

在现实中，生育权利的实现必须有男女两性的共同努力，如果夫妻双方就生育权的行使发生冲突，那么该怎样解决呢？这种生育权冲突可以表现为三种情况：一方要求生育子女，另一方不同意生育；一方未经对方同意，采取欺骗、强迫等手段实现女方怀孕的目的；女方未经男方同意而终止妊娠。在司法实践中，已经出现了一方因生育权冲突而要求离婚、要求对方承担侵犯其生育权的损害赔偿责任的案件。理论和实务各界对此认识不一，主要观点大致可以分为三种：一种观点认为，我国《妇女权益保障法》明确规定了妇女有生育权，但并没有同时规定男方有生育权，所以男方不享有生育权，夫妻之间的生育问题应完全由女方决定，妻子的任何决定都不构成对丈夫的侵权；另一种观点认为，虽然男女双方均享有生育权，但妇女“有不生育的自由”，无论何种原因，妻子拒绝怀孕、单方终止妊娠的行为都是合法的；还有一种观点则认为夫妻双方平等享有生育权，一方无论以什么理由，都不能剥夺另一方配偶繁衍后代的权利。

上述三种观点之间的分歧实际上体现在对以下两个焦点问题的不同理解上：男方是否享有生育权；如果男方有生育权，那么男女双方的生育权之间是否哪一个更优先。关于第一个问题，持肯定论者已获压倒性优势：生育权属于基本人权，是一种人格权利，人皆有之。《妇女权益保障法》明确规定了妇女有生育权并不等于就规定了男性没有生育权，该法没有明确规定男性有生育权是因为该法的立法目的是“保障妇女的合法权益”而不包括保障男性的合法权益；《人口与计划生育法》“公民有生育的权利”之规定中的“公民”，应按照通常含义解释为包括男性公民和女性公民。明确了男性有生育权，那么第二个问题就至为关键。对此，有学者认为，应从生育行为给男性和女性带来的现实影响来衡量，女性在生育过程中付出了远远超过男性的艰辛，身体经受巨大痛苦和磨难，因此，两性生育权冲突时的法益权衡置女性权利以优位更能体现公正。[3]更有学者进一步指出：“事实上，妇女可以自行决断采取包括堕胎在内的各种避孕方法，并决定是否让男方成为父亲。生育现在是，将来也是由妇女本人控制，生育自治权越来越倾向于保护妇女选择是否生育的权利，这已成为目前国际人权保护的发展趋势。”[4]但是，将生育的选择决定权完全交给女方，男方在任何情况下都没有任何参与决定的权利，实质上是从根本上否定了男性的生育权，否定了男性公民作为法律主体所应享有的基本人权，是从性别角色定位的一个极端走向了另一个极端，使男方在生育问题上完全受女方控制，是对社会性别的错误理解。我们应该注意到，当代女性主义研究已从“以妇女为中心”向“以社会性别为中心”转变，也应该认识到，男性也有社会性别，也受到社会性别制度的压迫和控制。[5]婚姻法对实质正义的张扬应建立在形式正义的基础之上，即在目前所有婚姻家庭关系法律主体地位平等的基础之上，强调对弱者的倾斜性保护，不可偏颇的理解婚姻法中实质正义的理念。[6]所以，关于男女双方生育权冲突的解决，应在对女方生育权予以优位保护的同时，对男方生育权提供适当保护，从而促进两性实质平等，促进两性关系的和谐发展，促进婚姻、家庭、社会的稳定。

（二）关于家庭暴力等婚内侵权

我国2001年婚姻法修正案增设了禁止家庭暴力条款，增加规定了关于家庭暴力等婚内侵权行为的救助措施与法律责任，明确否定了家庭暴力为个人私事不属于法律调整范围的观念，反映了广大人民群众反对、制止家庭暴力的民意，顺应了国际社会人权保护的发展趋势。但由社会性别视角观之，这些法律规定仍需进一步完善。

我国当前社会中存在的婚内侵权问题具有普遍性强、妇女占受害人中绝对多数的特点。例如北京市妇联的一项调查显示，20%的家庭存在家庭暴力，在80%的家庭暴力事件中妻子是受害者。[7]婚内侵权现象日益明显的原因复杂多样，其中传统思想与现代意识的碰撞是导发婚内侵权的直接原因；现代社会压力大并且找不到合适的宣泄场所是产生婚内侵权的一个深层次原因，部分执法人员对调解制度的曲解是诱发婚内侵权的重要因素；而婚姻法制不健全是我国婚内侵权大量存在的制度性根源。由男尊女卑的夫妻关系向夫妻形式平等转型再向夫妻实质平等过渡的渐进过程中，家庭中的强者与弱者、男性与女性之间的冲突急剧增多，法律在家庭两大阵营的对战中不应袖手旁观，而应明确对弱者的保护并为其提供强力、有效的支持和保障。但是，关于婚内侵权行为的救助措施与法律责任的现行法律规定较为笼统抽象、实际运用效果不佳，这不仅导致执法与守法的无所适从，调解活动的非自愿、和稀泥，更构成了对妇女权益保护的不力、对妇女争取在家庭中与男性平等地位的努力的漠视甚至是一定意义上对不平等的纵容。因此，有必要认清妇女占婚内侵权受害人绝对多数的客观现实，并从给受害妇女提供有效保护、促进两性实质平等的原则出发，分析我国现行法律存在的问题，以采取具有可操作性的有效措施。

现行婚姻法规定的防治婚内侵权的措施力度不够、效果不强。虽然婚姻法规定了居民委员会、村民委员会、所在单位以及公安机关对家庭暴力、虐待、遗弃应当予以劝阻、调解、制止，但未明确有关单位所能采取的手段、措施，未设立相应的救助资金，未规定有关单位不作为时应承担的法律责任。这种法律规范只有行为模式，而后果模式缺失，其直接后果就是法律规定沦为道德宣言，法律权益沦为文本上的权利。社会现实中许多妇女在遭受家庭暴力等侵权行为时，无法得到及时有效的制止，不能得到法律的有效保护。

现行婚姻法关于婚姻侵权损害赔偿的规定也值得讨论。某基层法院三年内受理的1 006件离婚案件中，当事人提出损害赔偿请求的有48件，占离婚案件总数的4.77%，最终获法院支持的仅有3件，占损害赔偿案件的6.25%。[8]在司法实践中，能够获得离婚损害赔偿的案件非常少，受害人举证困难是其中最大的一个直接障碍。而以离婚为条件的规定无疑进一步加大了其难度，使婚内侵权受害人——妇女陷入了更深困境，其获得赔偿必须以丧失婚姻为代价，这也不符合民法有损害即有救济的基本理念。婚内侵权损害赔偿不应以离婚为必要条件，受害妇女在婚姻存续期间遭受侵权时应可在不被迫失去婚姻的条件下得到法律救济，可依非常夫妻财产制或一般法理获得赔偿并其将接受赔偿所得纳入个人财产范围。

三、结语

综上所述，我国夫妻人身关系立法尚未充分体现社会性别平等的要求，应在现行规则的基础上予以增加、修改。

第一，关于生育权，建议在婚姻家庭法律中作出以下明确规定：

夫妻的生育权受法律保护。双方关于生育问题应协商一致，任何一方不得对他方进行强迫、欺诈。

女方有不生育的自由。但基于女方自愿怀孕的，女方无正当理由不得单方终止妊娠。

第二，关于家庭暴力等婚内侵权，建议增设防治婚内侵权的具体措施：设立专项基金，用于建设妇女庇护场所、完善心理咨询和法律咨询机制、开展项目研究等；细化居民委员会、村民委员会、所在单位的职权职责和所能采取的有效措施，强化其法律责任；优化调解机制，使调解既能化解纠纷，又能确保受害妇女的合法权益；建立反婚姻侵权档案；增设非常夫妻财产制，规定家庭暴力等婚内侵权的受害人可以随时要求损害赔偿，并且获得的赔偿当属其个人特有财产。

［1］谭兢娥，信春鹰.英汉妇女与法律词汇释义［M］.北京：中国对外翻译出版公司，1995.

［2］韩红俊.社会性别视域中的法律平等观［J］.山东社会科学，2009（10）.

［3］丁小萍.从形式平等走向实质平等——我国妇女法的社会性别分析［J］.浙江学刊，2007（3）.

［4］王洪.婚姻家庭法［M］.北京：法律出版社，2003.

［5］郭慧敏.社会性别与妇女人权问题——兼论社会性别的法律分析方法［J］.环球法律评论，2005（1）.

［6］巫昌祯，夏吟兰．改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变［J］．中华女子学院学报，2009（1）．

［7］陈苇．公共政策中的社会性别——《婚姻法》的社会性别分析及其立法完善［J］．甘肃政法学院学报，2005（1）．

［8］孔祥瑞．社会性别分析与离婚救济方式的评价与选择［J］．河南省政法管理干部学院学报，2007（2）．