高校聘用纠纷法律适用的现状与走向

石正义

(咸宁学院，湖北咸宁437100)

高校聘用纠纷法律适用的现状与走向

石正义

(咸宁学院，湖北咸宁437100)

高校聘用纠纷法律适用是高校聘用制度中一个非常重要的法律问题，当前调整高校聘用纠纷的法律是人事方面的法规，但这种法律适用存在诸多问题，本文从分析这些问题入手，认为当前高校聘用纠纷适用人事法规只是暂时现象，随着我国事业单位人事制度改革的不断深入和完善，高校聘用纠纷会逐步纳入劳动法和劳动合同法调整，去年颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》已表现出这种走向。

高校;事业单位;聘用制;法律适用;走向

当前调整高校聘用纠纷的法规依据是《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见》，这一依据由于其法律位阶低、对高校教师权益保护不力而受到众多质疑，针对这一现状，许多学者提出高校聘用纠纷应当依据《劳动合同法》，然而这一提议也存在较大争议。笔者认为，当前高校聘用纠纷的法律适用确实存在诸多问题，随着事业单位人事制度改革的不断深入和法制建设的不断完善，将会有更多的劳动关系(包括高校聘用关系)纳入《劳动合同法》的调整范围。

一、高校聘用纠纷法律适用的现状

20世纪90年代初，国家推行干部人事制度改革，改革的目标是建立机关、事业单位、企业具有不同特点的分类管理制度。改革首先从机关和企业着手:1993年国务院出台了《国家公务员暂行条例》，在国家行政机关推行公务员制度。1994年颁布《劳动法》，又在企业实行劳动合同制度。以2005颁布的《公务员法》和2007年颁布的《劳动合同法》为标志，具有中国特色的机关公共行政制度和企业劳动合同制度基本形成。相比之下，事业单位由于主体多样，涉域较广，关系复杂，职能特殊，改革相对滞后，鉴于事业单位的复杂性和特殊性，国家对事业单位进行了分类改革，划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类，然后对三类事业单位区别对待，采取的方法是回归、改制和保留，即对监督管理类事业单位回归行政序列，经营服务类事业单位改制为企业，公益服务类保留事业编制。文化、教育、卫生和科研院所属于保留下来的事业单位，保留下来的事业单位要进行管理体制和运行机制改革，逐步试行全员聘用制度，2002年《国务院办公厅转发＜人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见＞的通知》(国办发［2002］35号)(下称《意见》)，对事业单位人员聘用制进行规范。至此，机关公共行政制度、企业劳动合同制度、事业单位聘用制度的三类管理体制基本形成。

三类管理体制建立起来后，调整它们的法律规范分别是:机关与干部之间由《公务员法》调整，企业与劳动者之间由《劳动法》和《劳动合同法》调整，事业单位与工作人员之间由《意见》调整。高等学校作为事业单位，调整其聘用纠纷的法律规范自然也就是《意见》。然而，由于《意见》是由国务院办公厅转发的部门规范性文件，位阶极低，远不能与《公务员法》和《劳动法》相比。为了解决事业单位聘用纠纷无法可依的现象，2003年《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释［2003］13号)第1条规定:“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”在我国当时没有人事法律的情况下，作为“初步法律”或“准法律”的司法解释被认为是事业单位重要的司法文件，法释［2003］13号的重要意义在于，首次提出了事业单位人事争议适用《劳动法》，这是在事业单位人事争议法律适用问题上的重大突破。但是这一司法解释却遭到人事部门的反对。为了回避矛盾，2004年最高人民法院又作出了《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(法函［2004］30号)，该《答复》对［2003］13号司法解释作了自圆其说的解释:［2003］13号提出的人事争议适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理，只是程序运用，而非实体适应，事业单位人事争议案件的实体处理仍适用人事方面的法律规定。从而再一次回到依部门文件处理人争议的局面。令人遗憾的是，以上司法解释得到立法者的认可，《劳动合同法》第96条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。”根据人力资源与社会保障部办公厅《关于人事争议仲裁适用有关法律问题的答复意见的函》(人社厅［2008］117号)，《意见》属于“国务院另有规定”的范畴。再一次在立法上认可了事业单位聘用合同不适用《劳动合同法》。

就高等学校内部人事管理现状而言，高校教职工按人事编制分为编内人员(所谓的正式教职工)和编外人员(包括临时工、外聘人员)，编内人员(包括专业技术人员、管理人员、工勤技能人员)实行聘用合同制，编外人员实行劳动合同制。按照以上司法解释和法律规定，高校与实行聘用合同制的编内人员适用《意见》调整，高校与其建立劳动关系的编外人员适用《劳动合同法》调整。

二、高校聘用纠纷法律适用存在的问题

从目前高校聘用纠纷法律适用的现状看，由于《意见》的法律位阶较低，法律规范又远不及《公务员》和《劳动合同法》健全，因此在聘用纠纷处理中存在不少问题，这些问题主要表现在:

第一，难以保护高校教师的合法权益。长期以来，我国人事制度是由政策和行政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对高校教师是参照公务员管理体制进行管理的。公务员法出台后，教师被排除在公务员法适用范围之外。在这种情况下高校教师等事业单位工作人员既得不到劳动法的保护，也得不到公务员法的保护，仅有的一个制度依据是人事部的《意见》。然而，《意见》它既算不上是部门规章，更算不上是国务院法规，充其量是一个人事部门的规范性文件，法律位阶低，而且这些政策部门的文件许多方面缺少法律依据，往往与法律相冲突(从《意见》与《劳动合同法》的部分条文对比即可看出)，依据这些文件所作的行政决定，一般是不平等的，因为它过多地站在用人单位的角度考虑问题，较少站在员工的利益上考虑问题，这与“司法为民”的理念是相悖的。退一步讲，即使像改革者最初所理想的那样，除机关适用的公务员法和企业适用的劳动法外，还要建立符合事业单位特点的事业单位专门的法律体系，但从大陆法系国家实行多年的公、私法二元结构的经验来看，想创新一个“具有中国特色的”“机关、企业、事业”三维法律体系，再增加一个“非公非私”的事业单位独立的法律体系，恐怕在法律理论和立法技术上都有相当的难度。从我国立法的现状来看，当前还没有这方面的总体规划，今后也很难有所突破。

第二，人为造成高校内部人员身份不平等。与前所述，高校内部不同人员适应不同的法律，编内教职工依人事方面的法律调整，编外的临时工和外聘人员依《劳动合同法调整》。我们知道，编内人员和编外人员本无身份差别，只是分工不同而矣，从事的都是教育教学工作，承担的都是教书育人、管理育人、服务育人任务，根据各人能力差异和实绩大小，获得的报酬有所不同是正常的，但是同类人员适用不同的法律，让人难以接受。对比《劳动合同法》和《意见》，前者对劳动者保护的力度远大于后者对教师保护的力度，也就是说，学校编外的临时工要比编内的教师得到法律的保护强，这种结果无论如何难以让人接受。产生这种结果是由于司法实践中区分了劳动合同关系和人事聘用关系，进而适用法律不同而造成的。

第三，司法解释本身自相矛盾。“法释［2003］13号”首次提出人事争议适用《劳动法》这本来是一个重大突破，但随后的“法函［2004］30号”给予否定。这种“司法解释的解释”，在司法界是一种很奇怪的现象，其中隐含一个自相矛盾的问题:法函［2004］30号提出:处理人事争议的程序适用《劳动法》，而实体处理适用人事方面的法律规定，这就造成同一问题上“程序适用”与“实体适用”的二元分割。更重要的问题是，人民法院审理人事争议纠纷案件一般在民庭，程序法应适用《民事诉讼法》，而《劳动法》是实体法，并非程序法，倒是2007年中组部、人事部、总政治部联合印发的《人事争议处理规定》更多的是程序方面的规定，但它显然不属《劳动法》的范畴，因此，做出这样的规定实在是出于“审判缺法”的无奈。面对这种司法解释难圆其说的现象，有人认为是“法释［2003］13号”的出台过于匆促，笔者倒是认为“法函［2004］30号”过于保守，因为它不敢面对事业单位人事争议适用《劳动法》的突破。另外，《劳动合同法》第2条第2款规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，但第96条又规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。”这两条结合起来的理解是:事业单位实行劳动合同制的人员适用本法，实行聘用制的人员适用人事方面的法规。但对比以上两条规定会发现，第2条确认建立劳动关系的是劳动合同，而第96条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”这一条文也认可了实行聘用关系的也是“劳动合同”。第2条和第96条，本来是想区分劳动合同和聘用合同的，但字面上又对劳动合同与聘用合同不加区分，对此我们只能这样理解:在立法者意识中这两类合同本无区别，只是人为区分而矣。

三、关于高校聘用纠纷法律适用的争议

面对现行高校等事业单位聘用纠纷存在的问题，有学者提议高校等事业单位聘用纠纷应纳入《劳动法》和《劳动合同法》调整，但学界和实务界对此提议存在较大争议。反对者认为，聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。事业单位有编制、有财政拨款。内部管理机制与企业不一样，事业单位聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位实行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。如果将事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好《劳动合同法》与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法，这样比较妥当。赞成将聘用合同纳入《劳动合同法》调整的意见也大有人在，赞成者认为，长期以来，我国人事制度是由政策和行政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位职工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法出台后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外，事业单位工作人员不能参照公务员法，如果也不适用劳动合同法，那么，对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据。聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管就变成两个性质的合同，将聘用合同纳人劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。通观两种意见，反对者主要是考虑到事业单位的特殊性和利益关系的复杂性，用于企业的法律规范难以适用事业单位，这也是《劳动法》立法者最初的意图。而赞成者主要考虑的是，当前调整事业单位聘用纠纷的法律空缺，对保护处于弱势地位的劳动者不利，而且从理论上讲，将高校等事业单位聘用合同纳入《劳动合同法》调整已具有可行性，而且坚信这将是未来走向。

四、高校聘用纠纷可以适用劳动合同法

2009年1月1日我国人力资源和社会保障部颁布了《劳动人事争议仲裁办案规则》(下称《规则》)，这个大部制改革的“衍生物”，将劳动人事争议“合二为一”，这对我国人事——劳动二元体制是一个重大突破，如同法释［2003］13号文提出事业单位人事争议适用劳动法一样，将对高校等事业单位聘用纠纷的法律适用产生重大影响。

第一，打破了“干部”和“工人”身份之别，预示了人事与劳动的统一。长期以来，我国实行人事——劳动二元管理体制，原始的理解是，属于人事部门管理的是“干部”，属于劳动部门管理的是“工人”，企业与工人的关系是劳动关系，签订的是劳动合同;事业单位与工作人员的关系是人事关系，签订的是聘用合同。由于管理制度的这种差别，所以也就存在作为“干部”的人事关系适用人事法规，作为“工人”的劳动关系适用劳动法规的局面。劳动人事仲裁“合二为一”后，不管理是“干部”还是“工人”在劳动(或人事)争议处理上具体同等的法律地位。就高校而言，按目前的管理体制，编内教职工与学校的关系是人事关系，产生纠纷提起的是人事争议;编外人员与学校的关系是劳动关系，产生纠纷提起的是劳动争议。劳动和人事争议合二为一后，两类人员发生的争议将适用同一法律规范。从法理上讲，程序法与实体法是可以相互衔接的，如行政诉讼法衔接于行政法，民事诉讼法衔接于民法，因此《规则》的颁布，将为以后劳动和人事实体法的统一铺平了道路。

第二，规范了人事争议程序，使教师的权益得到更好的保护。在我国人事——劳动二元管理体制中，人事争议与劳动争议是相分离的，人事争议解决的是“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”;劳动争议解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定;因履行劳动合同发生的争议。”由于人事关系带来明显的行政性质，因此人事争议仲裁在我国一直有种神秘色彩，从上世纪50年代到90年代中期，人事争议基本上在内部消化，救济比较好的也只是通过行政申诉途径解决，通常情况下仲裁不愿受理，导致教师与学校的人事纠纷得不到及时救济，教师权益得不到应有保护。相比之下，劳动仲裁远比人事仲裁规范，它有独立的《劳动争议调解仲裁法》，而人事方面的仲裁只有一个部门规章——《人事争议处理规定》。《规则》将人事争议仲裁纳入《劳动争议调解仲裁法》的范畴，是在劳动人事争议处理机构及其工作程序上的一次整合性尝试，从此，不仅高校的临时工作人员、外聘人员得到法律的有力保护，长期束缚于人事管理制度下的高校教师，也能得到法律的及时保护。据仲裁业内人事透露，《规则》颁布实施后，劳动争议案件继续上升外，人事争议案件也急剧上涨，其说明的问题是，人事争议已不再神秘，教师权益将能得到及时保护。

第三，使聘用合同与劳动合同融合有了可能。长期以来，实务上之所以否定聘用纠纷不适用劳动合同法，是因为人们对聘用合同的性质存在较大争议，坚持认为聘用合同与劳动合同是两种不同的性质的合同。近几年，不少学者对聘用合同的性质进行了有益的探讨，有的认为是劳动合同，有的认为是行政合同，有的认为是雇佣合同，还有的认为是兼有行政合同性质与民事关系性质的特殊合同。认清聘用合同的性质，关键是要认清聘用合同当事人双方的关系。从聘用关系的本质特征来看，越来越趋同于劳动关系的特征。从劳动关系的本质来看，劳动关系具有以下特征:(1)它是劳动者与用人单位的关系;(2)它的内容以劳动力的所有权和使用权为核心;(3)它是人身关系属性和财产关系属性相结合的社会关系;(4)它是平等性质与不平等性质兼有的社会关系，签订聘用合同的过程是平等，签订合同后用人单位成为劳动者的管理者，使劳动关系具有隶属性质;(5)它是对抗性与非对抗性兼有的社会关系。高校与教师的聘用关系完全符合这些特征。当然会有人要问，企业和高校的性质不同，企业以营利为目的，经费来源于自筹，而高校以公益为目的，经费部分来源于国家拨款。但我们认为，这是单位性质的区别，而不是聘用这一关系本身的区别，除了这些区别之外，企业与高校还有其他方面的许多不同，但不影响教师与学校之间就劳动(或聘用)这一特定关系的本质。劳动(聘用)这一关系中，高校教师与企业职工之间的真正区别的是工资定级、劳动时间计算等，这些方面可以通过学校的特别法加以规范。

总之，随着劳动人事争议的整合，高校内部的人事关系会逐步演变为劳动关系，聘用合同会逐步趋同于劳动合同，正如有的学者所预料那样，“随着劳动合同(含聘用合同)制度在国家机关、事业单位、社会团体中适用范围的扩大，会有更多的劳动者适用劳动法。”我们也可以预见，随着高校等事业单位人事制度改革的深入以及立法的完善，高校聘用纠纷总有一天会适用劳动法和劳动合同法。

DF502

A

1006－5342(2010)11－0008－03

2010-09-03