论破产法上附条件债权的抵销

苏 霜

论破产法上附条件债权的抵销

苏 霜

在破产程序中，附条件债权亦可进行抵销，附条件债权抵销属于破产抵销适用范围的扩张，系特殊破产抵销的一种。附条件债权分为附生效条件债权和附解除条件债权，结合学界的研究和我国破产立法的规定，详细分析了附条件债权抵销的行使及其限制。

破产抵销；附生效条件债权；附解除条件债权

一、附条件债权与破产抵销

（一）附条件债权的含义

在法律范畴，“附条件”一般与“附期限”联系在一起。我国《合同法》对附条件、附期限合同作出了具体规定，其中第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”；第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”。

附条件债权与附期限债权是一对相应的概念。附期限债权是指债权的生效或者失效取决于将来某一特定时间的到来，分为附始期债权和附终期债权两种。附始期债权是指将来某一特定时间到来之时即为债权生效之时；附终期债权是指将来某一特定时间到来之时即为债权失效之时。附条件债权是指债权的生效或者消灭取决于将来不确定事实的成就与否，分为附生效（停止）条件债权与附解除条件债权。附生效条件债权是指债虽已设立但效力处于未生效状态，待所附条件成就方发生效力；附解除条件债权是指债已经设立且生效，待所附条件成就时，已生效的债权即告解除，从而失去效力。

（二）破产抵销权的含义

破产属于民商事法律制度的范畴，破产法上的抵销也来源于民法抵销制度。破产抵销权是指在破产申请受理前，债权人即对债务人负有债务的，债权人可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。主张抵销的债权为主动债权，即破产债权；被抵销的债权称为被动债权，即破产债务人对债权人享有的债权。关于破产抵销权，国内外破产法均作出了相应的规定。比如，《日本破产法》第98条规定：“破产债权人于破产宣告当时对于破产人负有债务者，可以不依破产程序而实行抵销。”《美国联邦破产法》第553条的规定强调通过双方的抵销，使得有抵销权的债权人比其他债权人得到更好的清偿。我国《台湾破产法》第113条规定：“破产债权人于破产宣告时，对于破产人负有债务者，无论给付种类是否相同，得不依破产程序而为抵销。”我国新实施的《破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。

（三）附条件债权抵销属于破产抵销适用范围的扩张

与民法上债的抵销制度不同，破产抵销制度不仅具有节约交易成本、简化交易程序、便利互负债权债务关系当事人的功能，其首要功能还在于保障破产债权人的合法权益，以更好地实现公平清偿。破产抵销的立足点在于将民法上的抵销权扩张适用于破产程序［1］。民法上抵销制度（在此专指法定抵销）的适用范围限于种类、品质相同且已到期的债务；附期限、附条件债权不能成为民法抵销的对象。破产法承认抵销权的理由之一是，如果不允许抵销就会产生不公平的现象，如自己欠破产财团的债务被要求全面履行，自己拥有的债权却被作为破产债权，受到按比例的平均的分配［2］。因此，不符合民法上抵销条件的债权却可以进行破产抵销，比如给付种类不同的债权、附期限的债权、附条件的债权等。

附条件债权成为破产抵销的适用范围是破产程序的必然要求。附条件债权属于尚未生效或可能失效的债权，只要生效条件成就或解除条件不成就，附条件债权即成为现实的债权，与普通债权无异。否认附条件债权的抵销，将会导致附条件债权条件成就后却有可能得不到应有的清偿，侵害债权人的合法利益，违背破产抵销制度的根本价值。

二、附条件债权破产抵销的行使

（一）附生效条件债权破产抵销的行使

1．主动债权附生效条件。就附生效条件的破产债权人是否可以行使抵销权，学界存在较大争议。我国台湾学者的通说认为，附生效条件的主动债权在条件成就之前属于尚未生效的债权，主动债权人尚不具备破产债权人的主体资格，不得主张破产抵销权。日本破产法认为，在破产程序中，附生效条件债权存在条件成就的可能性，如果不允许附生效条件的破产债权人行使破产抵销权将可能损害其利益，所以应当允许破产债权人主张抵销附生效条件债权，但破产管理人应当将抵销额进行提存。

笔者认为，日本破产法的做法考虑更为妥当，为了达到同时保障附生效条件破产债权人及其他普通破产债权人的利益，应当赋予附生效条件破产债权人以破产抵销权，同时应当要求破产管理人将抵销额予以提存以避免损害普通债权人的权益。在破产分配开始后的法定除斥期间内，若主动债权所附生效条件成就，主动债权人可以请求破产管理人交付已提存的数额；若所附生效条件尚未成就，则应当将提存的数额重新纳入破产财产的范围。

2．被动债权附生效条件。如果主动债权不附条件而被动债权附生效条件，破产债权人当然享有破产抵销权。在破产程序中，被动债权所附生效条件成就，则该破产抵销与普通抵销无异。若被动债权所附生效条件不成就，学界对主张抵销的主动债权的处理存在不同的意见。通说认为，在被动债权附生效条件的情况下，主动债权人主张抵销的行为系自愿放弃被动债权生效条件不成就之利益［3］。有的学者则认为，被动债权所附生效条件在破产分配开始后的除斥期间尚未成就的，主动债权恢复成普通破产债权，继续依分配程序受偿［4］。笔者赞同后者的观点。

3．主动债权、被动债权均附生效条件。在主动、被动债权均附生效条件时，应当允许主动债权人主张破产抵销权，且应当由主动债权人提供担保或者由破产管理人提存抵销额，进而根据生效条件在破产分配开始后除斥期间的成就情况作出不同的处理：（1）主动债权所附生效条件成就而被动债权所附生效条件尚未成就，即主动债权人对债务人的债权生效而债务人对破产债权人的债权尚未生效，此时破产债权人行使抵销权的基础已不存在，主动债权恢复成普通债权按比例受偿。（2）主动债权所附生效条件尚未成就而被动债权所附生效条件成就，即主动债权人对债务人的债权尚未生效而债务人对主动债权人的债权已经生效，此时主动债权人无权行使破产抵销权，主动债权人应当向破产债务人履行债务。（3）主动、被动债权所附生效条件均成就，则同于普通债权的抵销，主动债权人可以取回其提供的担保财产，或破产管理人将已提存的抵销额重新归入破产财产。（4）主动、被动债权所附生效条件均未成就，则双方不存在任何债权债务关系，主动债权人可以取回担保财产，或破产管理人将已提存的抵销额重新归入破产财产。

（二）附解除条件债权破产抵销的行使

1．主动债权附解除条件。附解除条件的债权是已经生效的债权，在解除条件成就之前，附条件债权人享有与普通债权人一样的权利，应当允许其行使抵销权。但若在破产程序中，解除条件成就，附条件债权即告解除，附条件债权人的债权即不复存在，破产抵销也归于无效。附条件债权人基于抵销所得属于不当得利，应当将抵销额返还给破产管理人。为此，在附解除条件债权人主张破产抵销时，应当要求其提供担保或将相应抵销额进行提存，具体如下：（1）附解除条件债权人在主张抵销时，应当提供与主动债权相当的财产担保；或者由破产管理人从破产财产中将与被动债权额相当的财产进行提存，暂不行使抵销权。（2）在破产分配开始后的法定除斥期间内，若附解除条件债权所附解除条件尚未成就，则破产债权人可以取回其提供的担保财产，或者就提存财产实现抵销；若附解除条件债权所附解除条件成就，破产债权人债权失效，破产管理人应当变价破产债权人提供的担保财产并入破产财产，或将提存的财产重新并入破产财产。附解除条件债权人在其债权地位丧失后，应当继续履行其所欠债务［5］。

2．被动债权附解除条件。主动债权不附条件，破产债权人当然享有抵销权，而且不需要提供财产担保或提存。在破产分配开始后的法定除斥期间内，若被动债权所附解除条件尚未成就，则被动债权依然处于生效状态，抵销不存在任何问题；若被动债权所附解除条件成就，则被动债权宣告解除，主动债权人主张的抵销应做如何处理，尚存在较大的争议，学界存在三种不同的观点：（1）自愿放弃解除条件利益说。此说的代表人物是中国台湾学者陈荣宗先生，其主张债权人在被动债权附解除条件时主张抵销，应当承担由此引起的法律后果，即自愿放弃被动债权所附解除条件成就时的利益，所以先行抵销后，若被动债权所附解除条件成就，债权人也不得主张破产财团不当得利而要求返还［6］。（2）不当得利返还说。该说为司法实践中的通说，认为自愿放弃解除条件利益说有失公平，因而主张先行抵销后，若被动债权所附解除条件成就，债权人有权以此要求破产管理人返还不当得利［7］。（3）财团债务说。该说的代表人物为中国台湾学者陈计男先生，他主张，若被动债权所附解除条件成就于破产程序之后，由于破产财团已分配完毕，自动债权人所主张抵销的部分债权已无法得到清偿，应当视为自动债权人主张抵销之风险承担；若被动债权所附解除条件在破产程序终结前就已成就，则应当允许主动债权在依破产程序应受分配范围内，作为财团债务，将其利益返还予该主动债权人［8］。笔者认为陈计男先生的观点更为全面，且符合破产的立法精神与司法实际情况，理应得到我国破产法的采纳。

3．主动债权、被动债权均附解除条件。在主动债权、被动债权均附解除条件的情形下，应当允许主动债权人主张抵销，具体如下：（1）主动债权所附解除条件成就、被动债权所附解除条件不成就，即主动债权失效、被动债权依然有效时，主动债权人应当向破产管理人履行债务，破产管理人将该债务按照破产程序分配给破产债权人。（2）主动债权所附解除条件不成就、被动债权所附条件成就的情形，即主动债权有效、被动债权失效，则应当适用以上所述的“财团债务说”，自动债权作为财团债务，依破产程序予以分配利益。（3）主动债权、被动债权所附解除条件均成就的情形，即两债权均失效，则在解除条件成就之时，双方不存在债权债务关系，亦谈不上抵销的问题。（4）主动债权、被动债权所附解除条件均不成就的情形，即两债权依然有效，则与普通债权的抵销无异，可以正常抵销。

三、附条件债权破产抵销的限制

如上所述，附条件债权的抵销属于破产抵销适用范围的扩张，破产抵销的限制亦适用于附条件债权的破产抵销。各国破产法均对破产抵销作出了禁止性规定，我国新出台的《企业破产法》第40条也作出了明确规定，破产抵销的限制主要表现为：

第一，破产债权人在破产案件受理后对破产人负债的，不得主张破产抵销权。破产债权人的债权通常得不到全部的清偿，如果允许破产债权人在破产案件受理后对破产人负有债务，进而行使抵销权的话，将会造成破产债权人争相以各自的债权对破产人负债的局面，破产程序无法正常进行。

第二，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得主张抵销。普通破产债权只能按照比例得到清偿，破产债务人的债务人却应当向破产管理人完全履行其所负债务，如果允许债务人的债务人受让他人对债务人的债权以抵销其对破产债务人的债务，必然会减少可供分配的破产财产，损害其他债权人的利益。

第三，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得主张抵销。债权人知道债务人有不能清偿或者破产申请的事实，表明债权人已明知其债权得不到完全清偿，如果允许其对破产债务人负债后主张抵销，则会造成其获得比破产分配多的清偿，损害其他债权人的利益。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的应当允许抵销，因为该负债不是破产债权人进行不当抵销的主观恶意造成的。

第四，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得行使抵销权。此种限制可以防止破产债务人的债务人以低价购买他人破产债权的行为，保护其他债权人的利益。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因取得债权的，由于不属于债务人的债务人恶意取得债权的情形，应当允许抵销。

[1]邹海林.破产程序和破产法实体制度比较研究[M].北京:法律出版社,1995:323.

[2]石川明.何勤华.日本破产法[M].周桂秋译.北京:中国法制出版社,2000:209.

[3]王欣新.破产法专题研究[M].北京:法律出版社,2002:212.

[4]汤维建.破产程序与破产立法研究[M].北京:人民法院出版社,2001:49.

[5]沈贵明.破产法学[M].郑州:郑州大学出版社,2004:161.

[6]陈荣宗.破产法[M].台北:三民书局,1986:277.

[7]柴启辰.破产法概论[M].北京:法律出版社,1982:199.

[8]陈计男.破产法论[M].台北:三民书局,1980:211.

D922.291.92

A

1673-1999（2010）08-0037-03

苏霜（1984-），女，湖南株洲人，湖南师范大学（湖南长沙 410081）法学院2007级民商法专业硕士研究生。

2009-11-08