自由的法律限制论

盛舒弘

(广东司法警官职业学院，广东广州510520)

自由的法律限制论

盛舒弘

(广东司法警官职业学院，广东广州510520)

公民自由是人权的重要组成部分，它既需要法律保障又需要法律限制。但法律应当具有的对自由的保障(或者说是限制)始终处于争议当中。关于法律应当对自由所设的界限，本文将从自由本身的性质、法律对自由限制的必要性、法律对受限自由的适当补偿等角度进行阐述，以飨读者。

人权;自由;限制;保障

笔者居住于南方某城市，某日驾车出行到该市区的某路段，在离道路分岔口四五百米处无法看清设在分岔口处的道路指示牌，然而此段路两条车道间本应是虚线(被虚线分割的两条车道之间可变线行驶)的地方已经被白色实线(被实线分割的两条车道之间禁止变线行驶)所代替。这意味着驾车者在有条件知晓如何选择道路之前，就必须先做出驾驶路线的选择;而在驾车者知晓该如何选择道路并有条件进行正确选择的情况下，他已经到达实线区域，被剥夺了选择的权利，失去了选择的自由。因此，会有很多因为不熟悉路线而走在错误车道上的人由于在虚线区域看不清道路指示牌，没有及时变线，而驾车继续向前行驶，当能看清道路指示牌时，却发现自己走在错误的车道上，但已到达实线区域不得再变线，已经无法选择自己的正确通行路线，不得不绕路行驶。否则，必将冒违章之大不韪。而也有一部分人为了不走弯路不惜违规变线。

道路交通标志的设置本身是为了规范交通参与人的交通行为，但笔者经过的这条道路上的交通标志由于设置不甚合理反而对交通秩序构成一定程度的威胁。而且，这种情况在该城市内并非凤毛麟角。设置交通标志，在一定程度上限制了公民的自由，目的是维护交通秩序与社会秩序。《道路交通法》规定交通参与人必须依据交通标志进行交通活动，意味着在规制交通行为方面，法律在公民自由与社会秩序价值的冲突中更倾向于保障秩序价值的实现。但是，公民个人自由的价值未必就小于社会秩序价值，对秩序价值的倾向并不意味着全盘放弃自由价值，对公民自由设定限制应当尽可能谨慎。然而，这种必要的谨慎在上述交通指示标志的设置中似乎并未体现出来。

这种情况引起了笔者对于法律对公民自由限制程度这一问题的思考：

人对自由需求的扩张性决定了自由总是伴随着冲突存在的。因此，作为一种极为重要的冲突解决与预防机制，法律应当具有的对自由的保障程度(或者说是限制程度)始终处于争议当中。对于法律应当对自由所设的界限，笔者将从自由本身的性质、法律对自由限制的必要性、法律对受限自由的适当补偿等角度，谈谈自己对于法律与自由关系的理解。

1 什么是自由?

“你需要自由吗?”对于这个问题，绝大多数的人都会立即给予一个肯定的回答。是的，应当说我们都需要自由。然而，什么才是自由呢?

从古到今，思想家和法学家们对自由的定义作过不同的阐释。然而，用最简单的方法阐释自由，可以认为自由就是一种选择的权利。享有自由的人可以选择自己的行为方向、行为方式。这种依据自己的意愿做出选择的权利就是自由。那么，法律对于自由究竟持有怎样的态度呢?法律在人们追求自由的历史长剧中扮演着什么样的角色?

2 法律对自由的保护

古典自由主义的代表人物哈耶克提出了“法治下的自由”之观念。他认为，自由只能是“法治下的自由”，自由与法律相互联结，自由离不开法律的保障，法律的目的是保障自由的实现。

2.1 法律为什么要保障自由?

对自由的渴求是人类根深蒂固的一种欲望，是人的本性使然。“人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。”作为人的行为规则的法律当然得要考虑人的需要，关注人的自由问题。法律的目的并不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由;确认和保护自由恰恰是法律本身的特性。

2.2 法律如何保障自由?

柏拉图言：“法律是自由的保姆。”在民主的社会中，法的目的之一就是要保护和扩大人们的自由，使大多数人摆脱不合理的奴役和压迫，能够独立、自主地从事一定的活动，选择自己的行为。

首先，将自由上升到法律保护的自由权层面。自由权是一般社会自由的法律形式，它并不完全等同于一般的社会自由。一般的社会自由可能受法律的保护，也可能不受法律的保护。因此，只有那些由法律规定、受法律保护的自由，才是法律上的自由权。

其次，法律通过调整和限制国家权力来保障和维护自由。相对于国家来说，公民个体总是处于弱势地位，很容易受到国家强权的侵犯，依靠弱小的公民个体力量来限制国家强制力是极不现实的，只有为国家强制确立一个合理的“度”的界限，才能保障个体自由不在更深层次上遭到更广泛的侵害，从而切实实现自由价值的最大化。经验表明，宪政和法治是遏制国家强权无限膨胀的重要法宝。宪政的要义在于限制政府权力，保护公民自由和权利。法治对于自由的保障，在于对立法、司法、执法三大权力的限制。

3 法律对自由的限制

3.1 法律为何要限制自由?

自由意味着一个人可以随意将自己的思想付诸行动，意味着随心所欲、为所欲为。试问，有谁不愿意按自己的思路行事而接受他人的干涉或安排呢?毋庸置疑，几乎没有人不渴望自由。然而，一个人的为所欲为，必然会导致他人的正常生活受到影响，而且没有人天生负有忍受他人为所欲为的义务。社会资源是有限的，一个人社会资源的占有量自然会影响到他人对社会资源的占有量。若社会资源由社会成员自由分配，那么不难想象分配过程会充满争吵甚至武力相向，必然会导致冲突频发结果的出现。出于对社会秩序价值保护的需要，也是为了更好地保障更多人的自由，法律一方面保障公民自由的实现，另一方面，也义不容辞地担负起了对公民自由设限的责任。

3.2 法律应限制何种自由?

法律既要保障自由，又要限制自由。这本身就是一个矛盾的命题。这一矛盾的平衡点就在于区分需要限制的自由与需要保障的自由，或者说在于区分某种自由被保护或限制的条件。如何进行区分?下列四项原则在不同层面给予了回答：

3.2.1 伤害原则

英国著名经济学、哲学家和自由主义法学家约翰·密尔在其《论自由》(1859年)一书中，提出把人的行为分为涉己行为与涉他行为两种，涉己行为只涉及个人利益，法律不予限制，甚至予以保障，而涉他行为因为涉及他人利益，所以受到了法律的高度关注，一旦这些涉他行为对他人造成伤害，则须受到法律限制。这一原则在各国法律中被普遍地适用。也就是说，只要行为涉及他人利益，那么，公民实行该行为的自由就应当受到法律的限制，人就必须在法律划定的框架内行使自由权。这种方法着眼于减少人与人之间的利益冲突，但对于非利益性冲突并未涉及，且给予涉己行为绝对的自由，仍存在一定缺陷。

3.2.2 法律家长主义原则

在法律适用的过程当中，人们越来越多地发现，仅仅对伤害他人的行为进行限制是远远不够的，在现实生活中，无知者对自身的伤害事件层出不穷。于是，法律家长主义原则开始为法律服务了。所谓法律家长主义，指的是法律不仅仅限制伤害他人的行为，而且进一步干预伤害自身的行为。立法者怀有悲天悯人的情怀，将自己看作慈爱的父亲，像爱自己的孩子一样关怀着每一个人。这种自由限制原则在世界各国基本上都用于未成年人的保护。在对于成年人的保护当中，由于成年人已具有辨别自己行为及后果的能力，适用的较少，只有在强制驾车系安全带、禁止吸毒、赌博等方面进行了强制性规定。法律家长主义仅仅着眼于涉己行为，这决定了这种理论只能作为辅助性的原则对需限制与不需限制的自由进行区分。

3.2.3 冒犯原则

在社会生活中，人们往往会发现，有些行为虽然不直接伤害他人，但会使人感到愤怒、羞耻或惊恐，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗等等。人们因此而发生的冲突可归类为非利益性冲突，也就是伤害原则所遗漏的部分，它们虽然不涉及利益，但仍为社会冲突的组成部分，是法律应当予以关注的问题。对人们做出这类冒犯行为的自由进行限制是社会对法律提出的必然要求。

3.2.4 法律道德主义原则

这是指一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。这种原则由于有强制一个社群服从另一社群的道德观念之嫌，在现实中鲜少适用。

上述四种原则在现代法治社会的法律体系中往往被结合起来运用：以伤害原则为主，兼采家长主义原则与冒犯原则(在少数国家和地区还存在运用法律道德主义原则的情况)，用以确定需由法律介入规范之自由的范围。

4 法律应明确自由限制的程度

4.1 法律对自由限制程度的分析

法律必须限制一定的自由，这已经为人们所接受，那么，应如何设计和评价法律对自由限制的正当性呢?首先，当有办法以不牺牲自由价值的方式实现法律想追求的另一种价值时，法律应当尽可能的避免牺牲公民自由;其次，若出现必须牺牲公民自由以实现另一项法律价值的情况，法律限制自由到了足以实现其所追求的另一价值的地步也就足够了。如果法律对自由的限制到了足以实现另一项价值的程度，法律本身或者是法律所允许的立法、司法、执法行为还要更进一步限制自由，这样的法律就不能说是一部正义的法律。

在笔者开篇提到的现象中，行政机关如果出于交通秩序维持的需要，必须延长实线，要求驾车者提前进行路线选择，其实并不必然要以牺牲驾车者选择正确路线的自由为代价，只要适当限制公民自由，即通过将道路指示牌的位置移动到车道虚线与实线转换地点、禁止公民在临近交通路口的地段变线的方式就可以达到目的。这样，既维护了公共秩序，又不需过多地限制公民自由。这个方法其实既简单又经济实用，相信执法者不难做到，但事实上却并未做到。这是为什么?笔者认为主要原因是相关法律对驾驶者选择自由的保障和限制欠缺正当设计，当然也存在着执法者保障公民自由的意识不足的因素，在当今倡导权利本位的社会中实际上还没从义务本位的思想中脱离出来。

4.2 法律对被限制自由的适当补偿

事实上，被更多人忽略的问题是，当公民自由被牺牲之后，公民是否有义务为自己被牺牲的自由买单呢?如果这种牺牲是公民自己本身的过错导致的，比如司法机关为了实现社会正义的价值依法剥夺违法犯罪人员一定期限的人身自由权，这个后果由公民自己承担是正当的。但如果公民本身并无任何过错，却必须要以牺牲个人自由的方式为全社会的需要买单，那么则是高尚而非公平的体现。法律所追求的恰恰是公平正义，而非高尚品格。

法律要限制公民的自由，那么，无辜被限制自由的公民应当得到法律给予的适当补偿。一个没有被剥夺自由的人，有权利选择自己要去的地方，也有权利选择去往目的地的路线。当他选择路线的权利被限制时(必须提前选择)，法律或者说法律应当指导执法者为被限制自由的人提供其仍能够按既定路线去往目的地的可能性，即上文中提到的将道路指示牌的位置移动到车道虚线与实线转换地点之前，让公民提前知晓自己的自由被限制时该如何将损失降到最低(在此例中甚至可以将损失降低到零)。这是法律应当为被限制自由者提供的补偿，否则它没有资格惩罚那些在实线地段变线的驾车者。但是，在本例中，执法者明显没有考虑到为限制自由者提供补偿的必要性，这不能不说是“权力”本位的体现。

几千年来义务本位的思想难以转变，如果去怪责执法者，是不公平的，因为这在很大程度上是制度设置的漏洞导致的。如果立法者在创设法律之初，对限制自由的程度进行明确规定，并进一步通过法律明确过度限制公民自由应承担何种责任，相信开篇中提到的现象就不会发生得如此频繁了。

［1］ 李昕.公法人概念缘起的法哲学思考［J］.哲学动态，2008 (12)：38-43.

［2］ 付子堂.法理学初阶［M］.北京：法律出版社，2005.

［3］ 葛洪义.法理学［M］.北京：中国人民大学出版社，2006.

［4］ 刘大生.天赋权利与人赋权利［J］.社会科学论坛，2003(1)：78 -81.

责任编辑：沈宏梅

Legal restrictions on freedom

SHENG Shu-hong
(Guangdong Vocational College of Judicial Police，Guangzhou 510520，China)

Civil liberty is an important part of human rights，which is in need of legal protection and legal restriction.However，the protection(or resriction)has been in discussion.With regard to the limit setting by law on freedom，the article expounds the nature of freedom，the necessity of legal restrictions on freedom and the appropriate compensation of law on restricted freedom.

human right;liberty;restraint;protection

D915.2

A

1009-3907(2010)07-0101-03

2010-02-19

盛舒弘(1984-)，女，山东密山人，助教，主要从事法学研究。