高危驾车者的罪过形式研究

葛立刚

(华东政法大学，上海200262)

高危驾车者的罪过形式研究

葛立刚

(华东政法大学，上海200262)

刑法中所称的故意和过失都是针对危害结果而言的，因此在高危驾车行为中不能因为明知高危驾车行为本身的危险性而判断行为人主观上就是故意;高危驾车行为不应定性为以危险方法危害公共安全罪，就是因为行为人往往对危险结果是持否定态度的;高危驾车造成实害结果的，行为人也往往对实害结果的发生是持否定态度的，因而主观罪过上宜认定为过失;同时，只凭行为人肇事后继续驾车冲撞，造成伤亡的事实，就判定行为人的罪过形态上升到间接故意的程度也是不充分的。

高危驾车;故意;过失;危险结果;实害结果

最近，醉驾、飙车等高危驾车肇事案件频发，引起社会广泛关注，舆论一片哗然。如去年经法院宣判的三门峡“王卫斌醉酒驾车案”、杭州“胡斌飙车案”、成都“孙伟铭醉酒驾车案”、南京“张明宝醉酒驾车案”以及今年3月18日宣判的淮安“杜军醉酒驾车案”和6月8日宣判的浙江省三门县“杨曙忠醉驾案”，它们有一个共同的特点，即都是高危驾车并造成了极其严重的伤亡后果，但这些案件在不同的审判中却得到了截然不同的定性，且量刑悬殊，这使得人们震惊于这些事件本身的同时，更对这种“同案不同刑”的司法审判之怪现象感到困惑。对这类高危驾车肇事犯罪如何定性的问题也引起了理论界和司法实务界的激烈争论。“孙伟铭案”宣判后，最高人民法院更是出台了相关司法解释，意图对这类案件的审判予以统一指导。然而争论并未休止，司法审判中“同案不同刑”现象仍然不断上演，争议的焦点主要在于对交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪两种罪名的取舍上。

按照我国刑法的规定，如果对此类案件以交通肇事罪论处，在不具有“因逃逸致人死亡”情节的情况下，最高可判7年有期徒刑，具备“因逃逸致人死亡”情节的，才判处7年以上有期徒刑，也即最高可判处15年有期徒刑;而按照以危险方法危害公共安全罪定罪论处，最高可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。由此可见，对这类案件定性不同，量刑也会有天壤之别，这也是民众对这类案件如此关注的原因之一。以上所列实例中，除杭州“胡斌飙车案”和淮安“杜军醉酒驾车案”在法院判决中是以交通肇事罪定性外，其余都是以危险方法危害公共安全罪论处。究其根源，就在于对行为人的主观方面作出了不同的认定，被认定为过失的则定交通肇事罪，被认定为故意的则定以危险方法危害公共安全罪。因此，要解决高危驾车肇事案件在定性上的分歧，就必须正确界定行为人在这类犯罪中的主观罪过形式。

一、单纯的高危驾车行为不具有危害公共安全的故意

高危驾车行为，也即“高危性不安全驾驶”，是指驾驶人员的驾驶状态或驾驶行为极为危险，极易引发交通事故［1］。它分为两种情况:一种是驾驶状态的高度危险，如酒后驾车，服用毒品、麻醉剂后驾车;一种是驾驶行为的高度危险，如没有驾驶技术而驾车、严重超速行驶(典型的表现为飙车)。高危驾车行为与轻微违反交通规则的行为不同，前者对社会公共安全的威胁以及引起的民众的恐慌要远甚于后者，也正因为高危驾车行为的危险性之“高”以及行为本身所具备的极高的危害社会公共安全的可能性，有些学者和司法界人士主张高危驾车即可构成以危险方法危害公共安全罪，而不论高危驾车行为是否导致实害结果的发生，还有学者从立法层面考虑，主张设立独立的罪名对高危驾车行为进行规制。

那么，高危驾车行为是否可以构成以危险方法危害公共安全罪呢?对这一问题的回答，同样离不开对驾车者主观方面的考察，因为要构成该罪，行为人主观上必须具有危害公共安全的故意。有观点认为，行为人在认识到行为的危险性的情况下还去实施，其主观上至少存在间接故意。如在飙车行为中，行为人对飙车行为的危险性往往是明知的，“一旦飙车的事实得以认定，‘以危险方法危害公共安全’的性质，没有太大争议”［2］。笔者认为，其实这种观点的形成主要是因为没有准确理解犯罪构成中主观方面要件的真正含义。刑法中所称的故意或者过失是针对危害结果而言的，构成故意犯罪必须是行为人对危害结果的发生持希望或者放任的态度，而在对高危驾车行为危险性明知的情况下，完全可能对危害结果的发生持否定的态度，所以仅是对行为的危害性有认识而故意实施，并不足以认定行为人主观上的故意。比如在飙车行为中，行为人往往认识到在公共交通区域飙车有可能产生危害不特定多数人生命安全的后果，但认为自己的驾驶技术高超，可以完全避免发生这种后果，那么在这种情况下就显然不能认定行为人具有危害公共安全的故意，因为他对危害结果的发生并不具有希望或者放任的故意，危害结果的发生是违背他的意志的。所以在没有造成实害结果的情况下的高危驾车行为，行为人不能构成交通肇事罪(交通肇事罪的构成要求在客观上造成一定的实害结果)。同时，又因为高危驾车者往往对危害结果是持否定态度的，所以在没有造成实害结果的情况下的高危驾车行为，因行为人不具有危害公共安全的故意，也不能成立以危险方法危害公共安全罪。(至于造成了实害结果的高危驾车行为能否构成以危险方法危害公共安全罪，下文再予以讨论。)

因为在高危驾车中行为人往往对危害结果持否定态度，危害结果的发生是违背行为人主观意志的，所以行为人在主观上不能成立刑法意义上的“故意”，因而不能成立以“故意”作为主观要件的以危险方法危害公共安全罪，这样的推论似乎顺理成章。不可否认，对危害结果的发生所持的态度，对于判断行为人的主观罪过，尤其是区分间接故意与过于自信的过失起着尤为关键的作用，然而有相当多的学者都将这种“危害结果”限定为一种实害结果，具体到高危驾车案件中，即认为行为人对自己的高危驾车行为引起致人死伤的实害结果持否定态度，并由此可得出行为人主观上不具有“故意”的结论。笔者认为，如果将这里的“危害结果”仅限定在实害结果的范围内，以上的推论便不能很好地排除尚未发生实害结果的高危驾车行为构成以危险方法危害公共安全罪的可能性。事实上，“作为构成要件要素的结果，不仅包含对保护法益的现实的侵害，而且包括侵害保护法益的危险。前者是将法益侵害作为结果的犯罪，称为侵害犯，后者是将法益侵害的危险作为结果的犯罪，称为危险犯”［3］。也即，刑法意义上的结果包括实害结果和危险结果。我国《刑法》对以危险方法危害公共安全罪的规定集中在第114条和第115条第1款，其中第114条规定“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑”。很显然本条规定属于具体的危险犯，本条所规定的以危险方法危害公共安全罪也并不以发生重伤、死亡与公私财产的重大损失的实害结果为客观构成要件。根据客观构成要件的故意规制机能，故意的内容由客观构成要件要素的内容决定［4］，因而第114条规定的以危险方法危害公共安全罪就不可能要求行为人主观上希望或者放任实害结果的发生，而只要求对行为引起的具体的公共危险具有希望或者放任的态度。

因此在未发生实害结果的高危驾车行为中，行为人主观上对实害结果的否定并不能排除其危害公共安全的故意存在的可能性，只有对其行为可能引起的公共危险的否定，即对危险结果的否定才能成为认定其不具有危害公共安全故意的主要依据。也就是说，同一行为可能引起的危险结果的危害性小于实害结果的危害性。随着侵害行为的继续，危险结果有可能转化为实害结果，对实害结果发生的故意态度必然包含了对危险结果至少是放任的态度，而危险结果的故意态度却并不能推断出行为人对实害结果的主观罪过形态。所以要判断高危驾车行为能否构成以危险方法危害公共安全罪，还必须判明行为人对行为可能引起的危险结果所持的主观态度。在放火、决水、爆炸等行为中，行为一经实施就会危及不特定多数人的生命财产安全，在未发生实害结果的情况下便符合了《刑法》第114条规定的犯罪构成要件。而高危驾车者对高危驾车行为的危险性是明知的，也应当预见到行为可能引起的危险结果，那么能否就此判定高危驾车者就具备了危害公共安全的故意呢?诚然，高危驾车行为本身和放火、决水、爆炸行为一样都具有一定的危害性，但是它却不具有放火、决水、爆炸等行为所具有的明显的“加害性”。放火、决水、爆炸等行为从着手实施便指向了一定的法益并对之构成威胁，也就是说，这些行为对公共安全的威胁主要是由“加害性”所引发的，这些危险方法加害性特征的存在，就决定了行为人主观上不可能对危害结果(包括危险结果)的发生持否定的态度［5］。而高危驾车行为一般并不具有“加害性”特征，它的危险性来自行为本身而不是“加害性”，这就决定了行为人主观上对危险结果的发生完全可能持否定的态度。因此，并不能仅根据行为人明知高危驾车行为具有危险性还执意实施而认定其具有危害公共安全的故意。

二、高危驾车肇事构成犯罪的在主观罪过上宜认定为过失

我们说大多数的高危驾车行为通常并不具有故意危害公共安全的主观内容，却也不否认，确实存在着高危驾车者希望和放任特定的危害结果发生的情况，而且故意的内容可能多种多样而不仅限于危害公共安全。如行为人出于杀人的目的，故意严重超速驾车撞击仇人，显然在这种情况下行为人就应构成故意杀人罪;再如行为人出于报复社会、泄愤的目的，故意醉酒驾车，在公共交通领域横冲直撞置不特定多数行人的生命财产安全于不顾，此时行为人对于危害公共安全至少存在放任的故意，其行为有了侵害一定法益的明确指向，从而具备了明显的“加害性”，即使没有发生伤亡的实害结果也应成立《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪，如果发生了伤亡的实害结果，则以第115条规定的结果加重犯论处。然而此时的高危驾车行为本身只是实施其他犯罪的手段和方式，行为人利用高危驾车的方法实施犯罪的主观形态决不能等同于实施高危驾车行为本身时的主观形态，行为人所实施的侵害行为所包含的主观罪过显然已超出了单纯的高危驾车行为本身所能容纳的范围。在这种以高危驾车作为犯罪方法的情况下，刑法不再对高危驾车行为本身进行评价，而只评价行为人利用高危驾车所实施的犯罪，此时的犯罪是故意犯罪，实害结果的发生与否不再影响对其行为罪名的定性，而只会产生未遂与既遂、普通犯与结果加重犯的差别。

上文已经论述，单纯的高危驾车行为因不具有“加害性”而不能认定行为人具有危害公共安全的故意，从而不能成立相关的故意犯罪，而我国刑法对未造成实害结果的高危驾车行为并未单独规定为犯罪，因此对未造成实害结果的单纯的高危驾车行为不能以犯罪论处。据此，有学者提出有必要在我国刑法中增设新的罪名，对未造成实害结果的高危驾车行为也科以刑罚，以仿效部分国家和地区实现对法益采取前置性的保护［6］。笔者认为这一主张有违刑法的谦抑性原则，在行政法规可以规范的情况下，刑法不宜过多插足，况且对违法犯罪行为的惩罚效果并非取决于处罚的严厉性，而在于处罚的必然性和及时性，对于未造成实害结果的高危驾车行为的规制，完全可以通过完善相关的行政处罚措施，加大行政处罚力度等方法予以解决。即使在设置了相关单独罪名的国家，这些罪名往往也只具有补充的作用，比如德国规定了酩酊驾驶罪，也只有在无法证实酩酊驾车产生了具体危险时才能构成该罪，若能够证明其产生的具体危险则构成其他罪，可见该罪名的设立只是为了避免实害犯举证上的困难，从而减轻追诉机关的负担［7］，而我国与国外刑法体系的差异性也决定了我们不能照搬国外的立法，否则会严重影响刑法内容的稳定性、确定性和体系的完整严密性。总之，在我国刑法体系中增设危险驾驶的新罪名并非明智之举。在现行刑法框架下，未造成实害结果的高危驾车行为不能独立成罪，单纯的高危驾车行为通常也不具有危害公共安全的故意，只有在有充分证据证明行为人高危驾车的动机已经偏离了驾车本身并具有以高危驾车的方法实施加害行为的情况下，才能认定行为人主观上具有故意，而这里的故意也只是以高危驾车作为手段或方法的犯罪的故意，而不是通常高危驾车者所固有的主观形态。

那么，高危驾车行为在造成了实害结果的情况下，能否构成相关的故意犯罪呢?当然，答案也是否定的。上文已论证，通常情况下高危驾车者对危险结果的发生并不具有故意的主观态度，也即对危险结果的发生往往是持否定态度的，而从同一行为可能引起的危险结果和实害结果的关系来看，危险结果的危害性显然要轻于实害结果的危害性，对危害性较轻的危险结果的否定当然包含了对危害性较重的实害结果的否定，实害结果的发生并不能改变行为人主观方面的特征，所以在此情况下同样不能构成《刑法》第115条规定的发生了实害结果的“以危险方法危害公共安全罪”。而事实上，在绝大多数高危驾车肇事案件中，行为人不仅“不希望”实害结果的发生，而且还“希望不”发生实害结果，也即他们对实害结果的发生通常都是持否定态度的，因而主观上宜认定为过失，其行为可构成交通肇事罪。

三、“二次碰撞”行为不能表明行为人犯意的转化

在司法实践中，之所以将高危驾车肇事定性为以危险方法危害公共安全罪，很重要的一个原因还在于行为人的“二次碰撞行为”，即认为行为人高危驾车发生交通事故后，继续驾车冲撞行驶，其主观上便可认定为“对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意”。最高人民法院在《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中对这一主张予以了肯定:“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。”在之后发生的“张明宝醉酒驾车案”“杜军醉酒驾车案”和“杨曙忠醉驾案”等案件中，办案法官在罪名的取舍上也严格遵循该意见，以行为人肇事后是否“继续冲撞，造成重大伤亡”作为标准来判断行为人的主观罪过形式，肇事后又继续驾车冲撞的以间接故意论，从而定以危险方法危害公共安全罪，肇事后不具有“继续驾车冲撞”情节的以过失论，从而定交通肇事罪。

笔者认为，仅凭肇事后继续冲撞，造成重大伤亡，就断定行为人对危害结果持放任态度，《意见》中的这种观念值得商榷。解决这个问题，关键还是在于对过失和间接故意的正确区分上，两者最主要的区别就在于是否对危害结果的发生持否定的态度，而对于这种对危害结果所持的态度，其判断应当以客观事实为依据，还是从行为人的主观上去探求。理论界和司法实务界很多人都认为，如果行为人所说的认为可以避免危害结果发生的因素或根据，一般人看来不具有任何合理性，且在客观上根本不足以阻止危害结果的发生，那么该行为人的主观心态在实际上属于间接故意，而非过于自信的过失。在这种观点的影响下，得出“肇事后继续冲撞便可认定为行为人具有放任心态”的结论便不足为奇。而事实上，这种观点是对“过于自信”的误解，将正常情况下“一般人”的理解作为判断行为人对危害结果是否持否定态度的标准，有客观归罪的危险。过于自信在主观上表现为对危害结果轻信能够避免的态度，而这种“对危害结果可以避免”的轻信态度显然是一种主观判断，应当以行为人的自我认识为标准，不能以正常情况下一般人的预见能力代替行为人的预见能力，更不能以客观条件客观上并不足以阻止危害结果发生为由而否定行为人的“轻信”态度。“也许客观条件不足以避免危害结果，但行为人认为可以避免，这同样证明行为人具有自信的心理”［8］。所以行为人基于某种因素认为自己可以避免危害结果的发生，即使这种因素客观上并不能避免结果发生，并且正常情况下的一般人也能认识到这一点，在这种情况下仍应认定行为人主观上为过于自信的过失。不仅如此，笔者还认为高危驾车者在肇事后的辨认和控制的能力也是“可疑”的，尤其是在醉酒驾车肇事的情况下，完全存在行为人对继续驾驶可能带来的危害结果没有预见的情况。我国刑法规定醉酒的人犯罪应该承担刑事责任，也就是说，醉酒状态不能成为决定和影响行为人承担刑事责任的因素，但是“这是相对于行为人犯罪后承担刑事责任而言的一个概念，而并不是针对行为人在醉酒状态下实施行为时主观罪过确认所作的判断”［9］。醉酒状态下的行为人辨认和控制能力实际上都有很大减弱，在肇事后往往又会慌不择路，他们在当时的情景下对可能持续发生的危害结果的预见能力是很有限的，因此完全可能存在行为人对危害结果的预见义务并未履行完毕的情况，从而构成疏忽大意。由此可见，行为人在肇事后对可能持续发生的危害结果既有可能持过于自信的过失，又有可能持疏忽大意的过失。只凭行为人肇事后继续驾车冲撞，造成伤亡的事实，就判定行为人的罪过形态上升到间接故意的程度是不充分的。

四、余论

最高人民法院关于醉酒驾车可以定以危险方法危害公共安全罪的司法意见，其本意在于严惩酒后驾车行为，尤其是在这类酒驾肇事案件频发的背景下，出台这样的意见既可以统一司法审判的口径，也可一定程度上平息民愤，而这一点却也是值得深思的。司法机构运用司法解释的方式为弥补立法的缺陷所作的努力是值得肯定的，但是这种努力不能偏离法院在民主社会中应当保持的保守并且超脱的地位，更不能以损害“罪刑法定”的原则为代价。否则，虽然可以暂时“抚慰”民众的社会情感，但从长远来看对我国法制的确定性、规范性和法治的纯洁性会带来难以弥补的伤害。因为司法解释也应当严格遵循刑法的基本原理，对行为人主观方面的认定不能背离刑法的基本精神，更不能因为发生了“重大伤亡”的严重后果而将行为人的主观方面由过失升格为间接故意。

我们说高危驾车本质上就是一种相对严重的违章，违章的程度高并不能表明行为人对危害结果就持希望或者放任的态度;同样，行为人肇事后的“二次碰撞”行为也不足以说明其主观上对危害结果的发生持放任的态度，而后果的恶劣也只能作为量刑情节予以考虑而不能否定行为人过失的主观罪过。因此在现行刑法体制下，对高危驾车行为造成严重后果的，如果没有足够的证据证明行为人存在故意的主观罪过，对这类案件都应当认定行为人主观上只存在过失，从而定交通肇事罪。对于其法定刑是否需要上调的问题，笔者认为高危驾车相对于一般的违章驾驶而言确实更具有危险性，造成的实害结果往往也更为严重，因此可通过刑法修正案的形式将“高危驾车”作为情节加重犯在交通肇事罪中予以规定。

［1］孟君．危险驾驶行为的刑法规制［J］．湖北警官学院学报，2010，(2)．

［2］麦子．“飙车”，真不是“以危险方法危害公共安全”?［J］．检察日报，2009－05－20．

［3］山口厚．刑法总论(第2版)［M］．东京:有斐阁，2007．46．

［4］张明楷．危险驾驶的刑事责任［J］．吉林大学社会科学学报，2009，(6)．

［5］刘宪权．处理高危驾车肇事案件的应然标准［J］．法学，2009，(9)．

［6］刘仁文．取消“以危险方法危害公共安全罪”［J］．新京报，2009－07－25．

［7］赵秉志．外国刑法各论(大陆法系)［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．295．

［8］姜伟．罪过形式论［M］．北京:北京大学出版社，2008．224．

［9］刘宪权.处理高危驾车肇事案件的应然标准［J］.法学，2009，(9).

责任编辑:赵新彬

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1009－3192(2010)05－0084－04

2010－07－12

葛立刚，男，江苏盐城人，华东政法大学2009级硕士研究生，研究方向:刑法学。