论鸦片战争与晚清法制

2010-08-15王平原

铁道警察学院学报 2010年5期

关键词：条约司法英国

王平原

(中国人民公安大学学报编辑部，北京100038)

论鸦片战争与晚清法制

王平原

(中国人民公安大学学报编辑部，北京100038)

清中期以后，由于贪污腐败、渎职枉法现象大量存在，禁烟法令愈来愈严，效果却越来越差。林则徐采用了非常严厉的法律措施来禁绝鸦片，但清政府此时已经无力承担这样一次严厉的法制行动。以许乃济为代表的弛禁主张实际上承认了晚清法制已无力承担禁烟重任。清政府采取以英官管束英民的政策，体现出为了王权稳定而不惜牺牲国家主权的倾向。但英国人和英国政府却一以贯之地窥视中国的司法主权，林则徐广州禁烟与英国谋求在华司法权的追求发生了强烈冲突，鸦片战争不可避免。1842年的中英《南京条约》是用条约体系控制中国的开端，“恶法不遵”是西方国家在中国建立领事裁判权的借口，会审制度是双重标准下对中国司法权的进一步侵占。

鸦片战争;司法主权;领事裁判权;条约体系

1840年6月开始的第一次鸦片战争，是中国历史上的重大事件，中国近代史由此开端。自此以后，有数千年历史的中国逐步沦为半殖民地半封建国家。170年之后的今天重提这段历史，研究其发生之前的法制状况、其间的法制争斗以及其后对法制的影响，仍然有着十分重要的价值。

一、晚清法制腐败是鸦片战争的重要内因

鸦片战争是英国对中国发动的侵略战争，归其原因，帝国主义的侵略本性是毫无疑问的。但如果仅仅停留在这一点上，或者把鸦片战争发生的原因完全归咎于这一点，无疑也是不正确的。如果从中国内部，也就是当时的清朝政府和社会来找原因，我们会发现，其中一个重要的原因就是清代司法的腐败。而这一点在许多时候、在许多著述里都被忽略了。

(一)清中期以后法制松弛是鸦片泛滥的主要原因

鸦片，俗称大烟，又称阿芙蓉，是罂粟果内乳汁经干燥而成的褐色块状物品。鸦片原产于南欧及小亚细亚，后来传到了阿拉伯、印度及东南亚等地。鸦片具有强烈的麻醉功能，吸食易成瘾，难以戒绝。但它含有吗啡，能镇痛安眠，所以在唐代已经有少量鸦片输入中国，并且很早就作为麻醉药品进入了李时珍所著的《本草纲目》中。

中国历来强调关津之禁，现存最早最完整的法典《唐律疏议》在《卫禁律》中就有许多专门规定。《卫禁律》在唐律中占有非常重要的地位，因此它紧随作为律典总则的《名例律》。唐律500条，《卫禁律》中即有“私度及越度关”、“不应度关而给过所”、“关津留难”、“私度有他罪”、“人兵度关妄随度”、“赍禁物私度关”、“越度缘边关塞”等条，专门对关、津等处的管理加以规定。这里的关、津还并不是专指设置在边境地区的关口，而是包括广大内陆地区在内的所有关津要害地区，对于边境地区的关塞，唐律专门用“缘边”一词加以限定。对于缘边关塞的管理，则更严格。除了人员出入的限制外，对于货物的限制更严。自唐以后，各朝关津之防仍然非常严格。而到清初，由于郑成功占据台湾图谋反清复明，清政府对东南沿海的海禁实行得更为严格，鸦片烟亦在禁止之列。《大清律例》规定:“兴贩鸦片烟，照收买违禁货物例，枷号一个月，发边卫充军。如私开鸦片烟馆，引诱良家子弟者，照邪教惑众律，拟绞监候;为从，杖一百、流三千里。船户、地保、邻佑人等，俱杖一百、徒三年。如兵役人等借端需索，计赃照枉法律治罪。失察之汛口地文武各官，并不行监察之海关监督，均交部严加议处。”［1］

由于有上述法律对鸦片的输入加以严格控制，且清代前期法禁森严，法律规定得到了很好的执行，因而虽然中国人一直有用鸦片作药传统，但清代前期每年输入的鸦片数量一直在一个很小的、可控制的范围内。但清中叶之后，随着清朝官场的腐败与司法的松弛，鸦片输入数量开始增加。嘉庆元年(1796年)，朝廷再次下诏严禁鸦片烟输入。但由于官吏贪污、受贿与渎职，鸦片输入数量反而越来越大，白银外流量也越来越大，政府财政也越来越困难，清政府只好越来越频繁地重申和加重鸦片禁令。清道光元年(1821年)，两广总督阮元遵旨宣布:嗣后，凡吸食鸦片烟者，轻者枷、杖、徒、流，重者绞监候。并严令断绝澳门与黄埔之间交通，防止鸦片由澳至粤，但禁烟的效果并不理想［2］。道光十年(1830年)，邓八贩卖鸦片烟案发，刑部按照收买违禁货物例拟判其充军刑。根据以往定例，邓八因其亲老丁单可以留养而不充军。但道光皇帝认为:“惟鸦片烟贻害生民，屡经严禁，而奸徒仍敢藐法贩卖，罪既无可复加，若再以亲老丁单准其留养，殊不足以儆藐玩。”［3］(P426)最后，邓八仍然被充军到近边，不准留养。道光十二年(1832年)，定买食鸦片烟例，规定:“军民人等买食鸦片烟，不将卖烟之人供出，照贩卖为从满徒例，系官职，加一等，杖一百，流二千里。”［3］(P427)

但是，此时的法制经过一百余年的盛世之后，和清代前期相比已经发生了很大变化，表现在司法领域，就是由于贪污腐败、渎职枉法现象大量存在，许多法令已经变成具文。因而禁令虽越来越严，效果却越来越差。《清史稿》对零丁洋上的鸦片烟走私进行了一番生动的描述:“道光初，英吉利大舶终岁停泊于零丁洋大屿山等处，名曰趸船。凡贩鸦片烟至粤者，先剥赴趸船。然后入口省城，包买户谓之窑口，议定价值。同至夷船，兑价给单，即雇快艇至趸船，凭单取土。其快艇名快蟹，械炮毕具，行驶如飞。兵船追捕不及，灌输内地。愈禁愈多，各项货物亦多从趸船私售。纹银之出洋，关税之偷漏，率由于此。迭经谕饬，驱逐严拿，而趸船停泊、快蟹递私如故。”［4］

(二)弛禁主张实际上承认了晚清法制已无力承担禁烟重任

禁条越来越多，但鸦片的输入量与白银的输出量却越来越大，以致最后连统治集团内部也对禁烟是否有效发生了疑问。19世纪30年代后期，清政府内部就如何解决鸦片泛滥问题展开了激烈争论。1836年6月，曾任广东按察使多年的太常寺少卿许乃济上道光帝《鸦片例禁愈严流弊愈大亟请变通办理折》，其基本点就是鸦片贸易合法化、提高鸦片税收、准民间自种罂粟和严禁官员、士子、兵丁等吸食，否则立予斥革。许乃济的奏折，在朝臣中得到大学士阮元(曾任两广总督)的强有力支持。同年9月，在打击鸦片走私前沿的两广总督邓廷桢、粤海关监督文祥等也上奏支持许乃济的弛禁主张。公行和地方官员纷纷表示赞同并提出具体弛禁方案。邓廷桢等综合各种建议，拟成具体章程9条上奏，全面支持徐乃济的驰禁主张［5］(P49－58)。许乃济建议鸦片贸易合法化，实际上默认了禁烟之无效，而无效的原因就是贿赂公行所导致的执法腐败。所以，弛禁一经提出，不仅在当时遭到主张严禁的官僚强烈反对，最高统治者道光帝也偏向于严禁。1837年1月，邓廷桢等不得不上奏，声明放弃弛禁主张。1838年许乃济被“降为六品顶带，即行休致，以示惩儆”［5］(P319)。

许乃济的观点一直不为许多人注意，或者直接被当作主和派、投降派加以批判。事实上，关于包括鸦片烟在内的毒品是用禁的办法还是用弛的办法来解决，直到今天也还是一个有争论的学术问题。许乃济等已经认识到，到道光时期时，整个帝国的法制已经病疴沉重，难以承担禁烟重任，所以像曾经主张禁烟的阮元等反而一改初衷，支持许乃济的主张。许乃济的主张是在看到法律手段无效之后，转而试图通过经济方法来解决鸦片问题。就是要求把鸦片当作一种商品来对待，然后按商品经济的价值法则，严格实行贸易保护主义，运用关税壁垒和对等贸易手段，把英国鸦片挤出国内市场。对此，马克思1858年曾经评论:“早在1830年，如果征收25%的关税，就会带来385万美元的收入，到1837年，就会双倍于此。可是，天朝的野人当时拒绝一项随着人民堕落的程度而增大的税收。……英国政府在印度的财政，实际上不仅要依靠对鸦片的贸易，而且还要依靠这种贸易的不合法性。如果中国政府使鸦片贸易合法化，同时允许在中国栽种罂粟，英印政府的国库会遭到严重灾难。”［6］(P718－719)当代，也有学者认为:“许乃济经济思想指导下的对策，是迄今看到的可以不通过战争，挫败西方殖民者对中国罪恶企图的最早的一个理性解决方案。”［7］

(三)林则徐严法禁烟的主张实际已无相应的法制基础

与弛禁派相对立的是严禁派。道光十八年(1838年)，鸿胪寺卿黄爵滋向道光递上了一份《请严塞漏卮以培国本疏》，主张“重治吸食”。他指出:自烟土入中国，粤奸商勾通巡海弁兵，运银出洋，运土入口，导致白银大量流失。耗银之多，由于贩烟之盛;贩烟之盛，由于食烟之众。实力查禁，宜加重罪名，“重治吸食”。他建议由皇帝严降谕旨，通告全国，在一年之内戒绝吸食鸦片。如果一年后仍然吸食，则是“不奉法之乱民”，“罪以死论”。道光帝在接阅奏折的当天，即下达谕旨，要求地方长官发表意见，进行讨论。对这一讨论的性质，以往史学界多以对待黄爵滋意见的态度为标准，把他们划为严禁与弛禁两派，并把这场讨论描绘成严禁派与弛禁派的一场激烈斗争。实际上，“这不是一场严禁派和弛禁派的激烈斗争，而是一次围绕如何才能禁绝鸦片而展开的大讨论”［8］。

在一场围绕如何才能禁绝鸦片而展开的大讨论中，各派意见不一。严禁派在厉禁鸦片这一问题上意见一致，但在具体措施上却有不同见解。林则徐是主张以断绝鸦片来源为禁烟重点的代表人物，他声言:“此祸不除，十年之后不惟无可筹之饷，且无可用之兵。”［9］(P1091)林则徐的话打动了道光帝，召见林则徐19次后，任命林则徐为钦差大臣，赴广州主持禁烟。林则徐则采用了非常严厉的法律措施来禁绝鸦片，在进行虎门销烟的同时，定禁烟章程，规定:“凡开设窑口及烟馆，与兴贩吸食，无论华洋，均拟极刑。”［4］(P9282)

事实上，清政府此时已经无力承担这样一次严厉的法制行动。马克思一语道破了导致鸦片战争发生的内在原因以及鸦片烟对统治阶级的真正危害:“天朝的立法者对违禁的臣民所施行的严厉惩罚以及中国海关所颁布的严格禁令，结果都毫不起作用。中国人的道义抵制的直接后果就是，帝国当局、海关人员和所有的官吏都被英国人弄得道德堕落。侵蚀到天朝体系之心脏、摧毁了宗法制度之堡垒的腐败作风，就是同鸦片烟箱一起从停泊在黄埔的英国趸船上被偷偷带进这个帝国的。”［6］

在这里，马克思说的是，从本原上来讲，并不是英国人破坏了清朝的法制，而是清政府自己的官吏破坏了清朝的法制。这个柱石原本已经遭到严重的侵蚀，已经难以承受任何撞压，英国侵略者发动的鸦片战争实际上只是把一根已经被蛀得满是孔洞的柱子撞倒的外力而已。因此，其唯一的结果只能是:林则徐的禁烟必然以悲剧收场，“任何一个处在林则徐地位的官员都会同样地遭到失败和受到处分”［10］。

二、鸦片战争肇端于对外国人的司法管辖权问题

(一)皇权理论下的“化外人”管辖权

主权是近代民族国家兴起后的产物，国家主权以及与之相关的国家管辖权是近代欧洲文明的产物，接受所在国的法律的约束与管理是欧洲人公认的准则。当时最负盛名的瑞士国际法学家滑达尔(M．D．Vattel)在《国际法》中明确说:“与某一地域结合在一起的主权，使一国在其领土或其所属国家建立起司法权，由其行省官员或君主在其司法权所及的所有地方执行司法审判，认定犯罪行为。”［11］

相比之下，尽管中国各朝政府长期以来对境内的居民实际行使着管辖权，但其理论根据并非近代以来兴起的国家理论，而是传统皇权理论，其核心是皇帝的至尊地位和万邦来朝的外交礼仪，西方通行的国际准则在中西交往中毫无地位可言。在西方人看来，领土主权是国家对作为权利客体的领土享有的权利，是对领土的所有权，表现为国家对领土的实际占有和直接管理。而在传统的封建专制统治者头脑中，中国的领土主权集中体现为帝王的绝对统治权，是权力行使时的空间范围，而不是权利客体。帝王权力的对象是其臣民而不是领土本身，君主的地位和尊严并非表现为对领土的实际拥有，而是臣民对君主的服从。对在中国的外国人的司法管辖的法律规定，现存最早、最完整的法律记载是《唐律疏议》的“诸化外人相犯条”规定:“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论。”［12］但到了明清，律典再没有提及“同类自相犯者，各依本俗法”，而更强调了对“化外人”的绝对管辖权，但实际上并没有完全按照法律规定对外国人犯罪尤其是同类相犯之罪实行完全的管辖，而是更多地根据唐律的规定，放弃对外国人之间犯罪的管辖。例如，从17世纪开始，由于地理大发现带动的远洋航行的风行以及经济发展所带来的世界贸易的快速增长，到达中国的外国人也越来越多，尤其是广州这个清政府规定的通商口岸，更是日益庞大的船队、日渐增多的船长与水手活动的地方。1715年英国东印度公司广州商馆建立时，英国大班与粤海关达成九点协议，其中第二条规定:“如果英国(大班之)仆役滋事、犯错，须受惩罚，则不应由中国人施以惩戒，而应向大班投诉，由后者视其罪错程度负责予以充分惩处。”［11］1736年，英国大班又在宁波与当地官员达成一项更进一步的协议:“若有中国人虐待或伤害欧洲人，由中国官员加以适当惩处;而如有欧洲人伤害或虐待中国人，我们将根据自己的法律自行惩办。”［11］这样，英国人，甚至欧洲人如此轻易地取得了不受清朝法律管辖的特权。这种情况的发生，并不是由于“英国人利用中国地方官员在此问题上的疏忽”［11］，而是由于包括清朝皇帝在内的整个清朝统治集团完全没有司法主权的概念造成的。“为了减少司法纠纷引起中英争端，清政府采取以英官管束英民的政策，也同样体现出为了王权稳定而不惜牺牲国家主权的倾向”［13］。

最能表现这种无知与傲慢的是乾隆帝对1754年英法两国水手冲突案的处理。1754年9月，在广州的英法两国水手发生冲突，英国水手查尔斯·布朗(Charles Brown)在一次英法两国水手的斗殴中被法国水手弗兰西斯·路易·理奇蒙(Franics Louis Richmond)击毙，英方要求中国政府处治案犯。按照清律，自然应该按律惩治，何况又有受害人方的要求。就是按唐律的规定，也可以划为“异类相犯”，按照法律惩处。但乾隆帝却把所有外国人都划为“外洋夷人”加以宽大:“外洋夷人，互相争竞，自戕同类，不必以内地律法绳之。所有时雷氏一犯，着交该夷船带回法兰西国。并将按律应拟绞抵之处，行知该夷酋，令其自行处治。”［14］

乾隆帝作出这一决定没有任何法律上的根据，也没有任何主权的考虑，其唯一考虑的就是如何显示皇权的专断与皇恩的浩荡。

(二)英国人一以贯之地窥视中国的司法主权

1600年，东印度公司获得英皇的特许状，成为英国垄断经营对东方，主要是对印度和中国的贸易机构。它先是在印度建立根据地，随后通过战争排挤法、荷等国势力而取得了在印度的统治地位。与此同时，东印度公司还成功地把“英国臣民无论在远东何处均受英国的保护”的观点与政策强加给了印度。1715年英国东印度公司广州商馆建立时，英国大班与粤海关达成的协议，以及1736年英国大班在宁波与当地官员达成的协议，便是这种努力的一部分。由于统治者无知自大而主动放弃司法主权，这一努力在国家层面也得到了某种程度的认可。如清乾隆八年(1743年)两广总督策楞就奏准:“嗣后在澳民、番，有交涉谋害、斗殴等案，其罪在民者，照例应遵行外，若夷人罪应斩绞者，该县于相验之时，讯明确切，通报督抚，详加覆核。如果案情允当，该督抚即行批饬地方官，同该夷目将该犯依法办理，免其交禁解勘。乃一面具实奏明，并将招供报部存案。”［15］但直到1754年前，英国人对清政府对外国人之间导致死亡的案件的管辖权还是服从的。1754年英法两国水手互殴致死案发生后，法国大班杜蒙(Dumont)等要求不将犯人交中国政府，认为由中国人处理意味着承认清政府“有合适的资格来决定我们的争端”，但英国人仍然认为“只有中国政府才有裁判权”，坚持向两广总督控告了法国水手，两广总督最后迫使法国人交出了凶手并按中国法律进行了处理［11］。

事情在慢慢地发生着变化。1784年，英国散商船“休斯夫人”号在黄埔江鸣放礼炮时，意外命中一艘中国驳船，导致三人受伤，其中两人伤重身亡的严重后果。英国大班及船长以该炮手系误伤而非故杀为由不交出肇事炮手，首次公开反抗清政府的司法管辖权。广东当局最后不得不用停止贸易等措施迫使英国人交出该炮手并对其执行了绞刑。但是，“以后的英国刑事犯罪嫌疑人就再也没有交由中国审判了”［16］。1800年，英船朴维顿号(Provence)停泊黄埔时，夜间船上的观察员因怀疑有人割船缆而开枪击伤一华人，中方命令大班交出了凶犯。但该案开始了一个危险的先例，即对英国的刑事犯开庭审理时，“欧洲人有全部自由决定认为适当的官员出席”。此案最后因未导致死亡而以告诫英方不许放枪而了结。“无论如何，这个特例已迫使总督由此放弃中国的固有习惯”［17］。1807年，广州发生英商船海王星号(Neptune)水手殴毙华人事件。这本是一桩完全应由中国管辖的刑事案件。但是却在中国领土上首次出现了中西会审公堂，英国人参与了中国人主持的审判，最后在英国舰长的强制和威胁中，将凶手处以轻微刑罚了事。“英人逐渐跋扈，实萌孽于是时”［15］。1821年，英国陀跋士号(Tobazi)船员打死两名中国人，打伤四人。事后，中国当局虽然以停止贸易为手段等要求英方交出凶手，英船却并不理会，而是扬帆回国。时任两广总督的阮元无可奈何，只好要求东印度公司广州大班寄信回国，要英国当局“确查凶夷正身，自行正法，以结此案”［18］。

(三)英国政府参与谋求在华司法管辖权

除了在具体案件上软磨硬抗外，英国政府也逐渐出面提出了管辖权问题。1784年的“休斯夫人”号案发生后，英国大班致函东印度公司董事部，要求通过“使中国人畏惧”的方法获得以下权益:“在发生凶杀案时，嫌犯应由我们审理，一名中国官员出席;如果发现该犯有罪，则将他交出;但如果发现他是无辜的，则应允许我们保护他——如果其行为证明仅是误杀，他们应同意予以适当量刑，例如一年监禁，或是其他我们事先约定的刑罚。”［11］此后，类似的建议由英国的广州大班这样的层级逐渐上升至东印度公司层面，最后再上升到英国政府层面，由个案的管辖转而要求普遍的“治外法权”。1788年，英国派遣喀斯喀特(C．Cathcart)前往中国时给他的任务就有“你要努力在最有利的条件下去获得关于警察管理权及用我们的司法权管辖本国臣民”等内容，“这是英政府第一次明确提出要在中国享有治外法权”［16］。英国政府随后派出的马嘎尔尼使团亦负有同样的任务。到1830年，英国已经开始以建立对在华英国人的司法管辖权为目的的国内立法活动。1833年8月28日，英国政府正式公布了由议会通过的《中国和印度贸易法案》。其第六条明确规定:“兹规定皇帝陛下以一敕令或数敕令与一委令或数委令，经皇帝在阁议以便利有益者，得畀予各该监督或一监督以管理英国人民在中国国境任何部分以内之商务之权，又得制定颁布关于该处商务暨管理中国境内英国人民之教令则例，又得对于违犯此项教令则例之应照敕令或各敕令所定实行者，科以罚金没收监禁之刑，又得组织具有刑事及海军裁判权之公堂一所，以审理英国人民在中国领土口岸海港及在中国海岸三十英里以内之公海所犯各案，又得于上开各监督中，指派一人，为该公堂审判官，其余为执行审判之官，又得批给其在阁议以为理应发给各该官之薪俸。”［19］由此，英国完成了驻华商务监督设立司法机构、行使治外法权的国内立法。

1837年9月20日，几名英国船上的印度水手将一名中国平民剌伤，被广东当局扣押，英国此时的驻华商务监督义律态度强硬地表示:作出让中国官员根据中国法律审判英人的让步是不可能的。他要求按英国法律审判此案，并最终使凶手成功逃脱中国法律惩罚。同时，义律也摸准了清王朝缺乏欧美现代国家的司法主权意识、随意放弃自己的司法主权以炫耀自己“天朝大国”地位，以及让出自己的司法权力而让外国人自行维持治安以达到“以夷制夷”的目的的无知观点，并借机大肆掠取中国的司法主权。1838年，义律组织起了一支水上警察力量，并开始按照英国方式在中国水域执法，而且其行动得到了英国政府某种程度的认可。这无疑是侵犯中国的司法主权的具有长远历史意义的尝试。但是，他的进一步行动被林则徐的广州禁烟所打断。

(四)林则徐广州禁烟与英国谋求在华司法权的追求发生了强烈冲突

1839年3月10日，林则徐抵达广州，正式履行钦差大臣职责，主持禁烟工作。3月18日，林则徐传讯行商，颁给谕帖二件:一谕行商，责令夷人呈缴鸦片，并出具永不夹带甘结(如经查出夹带，人即正法，货尽入官)。二谕夷人，令邀烟具结，并示以决心，动以利害。限三日取结。也就是说，林则徐一开始就用具结的方式明确告诉外国人，他们在中国必须接受中国的司法管辖。尽管有御史批评要求夷人出结是徒具虚文，但林则徐认为:彼国重然诺，不肯出结，愈不能不向索取，持之益坚。这里，林则徐坚持要外国人具结，表面上看来是对其信誉的轻信，实际上还是借具结这一形式，更加明确地向外国人宣示中国对其所具有的司法管辖权。“换句话说，具结的目的就是置外夷于公认的中国司法管辖之下”［20］。因此，司法主权的争执从一开始便成为鸦片战争的重要原因，对中国司法主权的破坏与维护也是以鸦片战争为开端的中国近代史的一个重要方面。

林则徐的行动打乱了英国人谋求治外法权的步伐。但是，因工业革命而进入资本主义高速发展阶段的英国已经把它不可一世的霸权展现出来。时任英国外交大臣的巴麦尊坚决主张:“一个英国人无论何时何地可以指望本国政府的保护，不受外国专横武断的起诉。”［10］也就是说，英国人希望得到治外法权的步伐不会停止。由此，中英两国在司法主权方面冲突激化。而鸦片战争前发生的尖沙嘴华民被殴致死案则成为战争的直接导火索。1839年7月7日，英国人在尖沙嘴酗酒行乐，肆意抢劫，并用棍棒殴打中国人林维喜致死。事发后，英国人拒绝交出致死人命者。1839年7月26日，义律正式发布公告，宣布建立英国在华法庭，并于8月12日在香港海域的英国战船上开始开庭审理林维喜案，企图通过实际案例实现英国法律的管辖权及于中国领土的主张。林则徐拒绝接受他的这一做法。中方遂采取断其食物、撤回为其服务的工人的办法围困英人，以迫使其交出凶犯，由此引发了双方的军事冲突。至此，鸦片战争实际已经开始。

三、用条约体系建立起来的领事裁判权是鸦片战争的重要后果

(一)1842年的中英《南京条约》是用条约体系控制中国的开端

所谓条约，一般指两个或两个以上的国家关于政治、经济、文化、贸易、法律、军事等方面规定彼此间权利义务的各种协议的总称。中国历史上虽然曾出现过一些特例，如春秋时代各国相互之间结盟以及宋与辽、西夏的和议，但总的来说是没有条约传统的。清朝最早的条约实践是清康熙二十八年(1689年)与俄国签订的《尼布楚条约》，这是一个在形式上完全符合西方标准的近代条约，学者对这一现象的解释是:“这一现象使人首先注意到以中国代表团译员身份参与尼布楚谈判的耶稣会士所发挥的作用，但归根结底还在派遣耶稣会士参加谈判的康熙皇帝。”［20］

但是，康熙皇帝虽然决定要与俄国讲和并试图用一个按照西方标准签订的条约来约束俄国，但他并未打算以此创立一个与西方国家建立条约关系的先例。相反，已经接受以儒家文化为主的汉民族传统文化的康熙皇帝显然不想用这样一个按照近代国家间的平等条约关系来打破传统文化数千年来所精心塑造起来的天朝大国、华夷之分的正统观念，从而破坏他那经过艰苦努力才被中原文化所认可的四海一尊的盛世明君的形象，他不愿此事在国内引起关注，并竭力掩饰这一行动，因此《尼布楚条约》的内容在当时并没有以中文形式公布。这样，《尼布楚条约》虽然是中国和外国签订的第一个平等条约，但它对中国统治者的条约观念并没有什么影响，条约作为国家之间交往的法律形式并没有得到他们的认可。

历史进入19世纪后，以条约这种法律形式来处理国家之间的关系，在欧洲已经习以为常。因此，当英国决定以战争手段将它与中国的关系建立在条约的基础上时，其首要目标就是“如果就英国要求的事项同中国政府达成任何协议，该协议应当用一项条约的形式记录下来”［20］。1842年8月29日，中英两国签订了《南京条约》。与《尼布楚条约》一样，在文本、写制、签署等方面都是按照欧洲通行的国际惯例进行的，英国人签字的条约是用中文写的，文中提到双方时都用同样的抬头书写，以示中、英两国处于平等地位。然而，与《尼布楚条约》相类似，《南京条约》的“这些表示平等的格式并未表现在送交北京的条约文本上”［10］，因为狂妄自大的清朝统治者在文化心理上并不认可世界上会有一个与其具有平等地位的国家的存在。当然，从另外一个角度来看，掩盖在《南京条约》形式上的平等之下的是实质的不平等。这种不平等首先体现在“炮舰出条约”的中外交涉方式上，条约代表的是胜者的意志，所能谈判的，只是反映胜者意志的程度而已。按照当时通行于西方的近代国际法和已经被西方人所普遍接受的价值观念来讲，这也是不平等的。

但是，英国的目的却是非常明确，即通过条约使其享有的各项权利成为制度，“即以条约体系巩固其非正式的间接控制”［21］。侵略者们已经开始认识到:侵略国与被侵略国最关键的问题在于对被侵略地区的全面控制，而控制的最有效的手段则是贸易与法制。“英国缔约者的直觉要求是为贸易(他们相信贸易有助于向一切民族传播现代的文明)寻求法制(他们感到法制是放之四海而皆准，行之四海而皆有效)保障”［10］(209)。换句话说，英国人希望依靠条约法规使各种权利成为制度，并且通过条约体系所建构的间接控制，把外国势力在华存在既体现为一种外在的压迫，又内化为中国权势结构的直接组成部分，从而建立起与其利益相一致的新的在中国的统治体制。而自1842年的《南京条约》开了先例之后，其他列强对这一新的间接控制方法心领神会，纷至沓来，与中国缔结条约。到第二次鸦片战争结束时，这种以条约形式固定的新的殖民体制终于建立起来，条约制度的力量也日趋明显，不仅外国人控制着中国的对外贸易和汇兑，外国人在中国占有不动产，外国轮船在沿海和内河水域穿梭往来，电报和电缆也由欧洲推广到中国，中国的贸易更加彻底地纳入了世界市场。

(二)“恶法不遵”是西方国家在中国建立领事裁判权的借口

领事裁判权，《牛津法律大辞典》给予的解释是:“一国通过条约给予居住在该国的另一国的臣民的贸易特权，特别是给予当地法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖权的特权。这种特许自公元前2000年即有所闻，并于中世纪早期实施。著名的例子有:奥斯曼苏丹给予法国人自1536年起在土耳其的权利，允许由法国领事根据法国法审理法国人在土耳其的民事、刑事案件，并可要求苏丹的官员协助他们执行其判决。此后，几乎所有欧洲国家都在土耳其得到这种特权。这种特权直到20世纪还在中国、埃及、土耳其和摩洛哥等地存在。随着东方国家法律制度的进步和这些国家独立意识的出现，这种特权归于消失。”［22］

仔细分析《牛津法律大辞典》的上述解释，即使是在当代西方出版的权威法律辞典中，我们都还可以看出自19世纪沿袭下来的西方人思维的某些痕迹，它在悄然间把东方国家法制的进步作为领事裁判权归于消失的一个重要条件，这与19世纪前半期以英国人为首的外国势力谋求领事裁判权的思路实际上如出一辙。

英国人自开始向东方进发进行殖民统治时起，他们对殖民地国家的司法管辖权的争夺也就同时开始了。1696年，东印度公司就向英国国王提出了在东方享受治外法权的要求:“英国头目有判决和解决英国人之间以及他们的仆役等的争端之权。”［17］它实际上体现的是领事裁判权制度的基本精神。

在中国，为了使规避中国司法权的行为在制度上获得保证，英国人开始更加积极地寻求由英国人行使在华英国人的司法管辖权。也就是说，他们更加积极地寻求获得领事裁判权。为此，他们很精致地作了理论和舆论准备。首先，他们强调中国法律过于强调“以命抵命”的原则;其次，他们极力论证，中国司法制度是一种残忍、腐败和缺乏公正性的制度;再次，他们认为中国政府对外国人实行司法歧视，以及质疑中国人在追索凶犯时所实行的连带责任制度。应当承认，这些问题在一定意义上反映了当时中西法律观念和制度的巨大差异所引起的冲突，但如果过多地强调这种冲突、过分地认定“假如中国当时的法律体系与司法制度在理念与具体运作方面不是那样的不合理的话，许多案件是可以获得公平解决的，而不至于引发如此剧烈的兵戎相向的结局”［23］的话，无疑会掩盖历史的另一面。当时，英国人竭力所要证明的是，中国的法律与司法制度是不堪忍受的，其目的是:“这样，所谓‘恶法不遵’，就成为英人要求改变中国法律和对外人的司法制度否定中国具有无可争议的完整的司法主权，寻求在华治外特权的重要理由。”［11］

事实上，他们所极力渲染的东西并非那么真实。首先，“与当时西方的观点相反，中国法律是非常合乎人道的”［10］，清朝法律较之当时英国的刑法也并非严苛［24］。英国人所渲染的“以命抵命”实际上也并非清政府处理华夷命案的唯一原则，清政府对中国人致死英国人的案件也同样进行严惩。所谓清人对外国人的司法歧视则更是没有多少根据，反而是存在大量案例证明清政府官员因为各种原因而放弃对外人的执法、对外国人犯罪案件显示宽容。但是，这些都被忽略掉了。同时，他们还从“恶法不遵”出发，证明了另一个推论:中国属于“非”文明国家，因国际法是“只存在于文明国家之间”的相互认可的准则，故中国不能享有国际法规定的主权。1840年2月，英国外交大臣巴麦尊拟定的中英条约草案所附《备忘录》第7款明确规定了领事裁判权的内容:“为了在那些常去中国的英国臣民中维持良好秩序，而且为了防止英中两国臣民之间发生争端或闹事，英国监督或总领事有权力为管理英国在华臣民而建立法庭并制定各种规章制度，如果他本国政府命令他这样做的话。而且，如果任何英国臣民被指控在中国领土内有任何犯法或犯罪的行为，他应由监督或总领事为此种目的而设立的法庭审判;如果他被认为有罪，对他的惩罚应交给英国当局。总之，凡英国在华臣民成为被告的所有诉讼案件，应由上诉法庭审判。”［25］1842年的中英《南京条约》是强加给中国的第一个不平等条约，而绝不是“只阐明了一些据以建立新贸易制度的原则”［10］。因为“南京条约仅仅是一个初步的文件”［10］，英国并没有将其全部要求和盘托出，但这并不意味着他们放弃了自己的要求，而是有计划地在随后的1843年《中英五口通商章程及税则》及《中英五口通商附粘善后条款》(《虎门条约》)中提了出来，并强迫中方认可了领事裁判特权。《中英五口通商章程及税则》第13款规定:“倘偶有交涉词讼，管理官不能劝息，又不能将就，即移请华官共同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何定罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款办理。”［26］类似的规定，在《中英五口通商附粘善后条款》第6款亦有体现。

继英国之后，美国也如法炮制，向中国索取领事裁判权。美国公使在1844年9月9日报告美国国务卿的文件中说:“治外法权之惯例，本为欧、亚、非通见之事。自欧洲文化日新，上项惯例，无形消减。一变而为平等及领土统治权各主义之国际法。惟国际法为耶稣教各国创造之物，故耶稣教各国，始享有其利。至回教各国，惟以上项惯例，于既认为习惯之后，更以条约确定其界限。此治外法权，所以应视为应付回教之国际法规也。至回教外异教之国，其对此认定，无异于回教之国。故耶稣教臣民不归驻在地管辖之法规，亦应推行于异教之国。中国鸦片战争前，虽常要求实行管束境内外人之权，但中国素持闭关锁国政策，毫无耶稣教国家共喻之国际法知识，故耶稣教民与中国往来之法则，可适用者，即为耶稣教之国际法，即各该国人民不为中国管辖之。”［27］作为美国特使，他在向清政府索要领事裁判权时公开声称:“美国政府应为美国人民要求在中国的治外法权权利，这不是要中国让与的问题，而是公认的国际法原则——就是说，像当时中国那样一个国家是没有资格主张一般的属地管辖原则，以保持对其国境内外人的管辖权的。”［28］正是以这一套理论为基础，1844年签订的中美《望厦条约》第21款沿袭了中英《五口通商章程》的相关规定。同样，中法《黄埔条约》也作了类似规定。在清政府随后与英法俄美四国分别签订的《天津条约》和中英《烟台条约》里有更详细的规定。其余欧美各国，相继与中国订立商约，并纷纷援引所谓“最惠国待遇”条款，获得了领事裁判权，最终有19个国家享有到了领事裁判权，其范围则遍及欧亚美三大洲。其方法如出一辙:“一方面托辞中国法律与国际先进法律相比，存在很大不足。同时，将国际法上存在并得到公认的‘治外法权’张冠李戴，附会于‘领事裁判权’之上，以期获得承认。”［29］

(三)会审制度是双重标准下对中国司法权的进一步侵占

领事裁判权早在中世纪的欧洲就已经存在。当时在意大利、西班牙、法兰西的城镇中，外国商人一般都自行推选仲裁者，处理本国商民间的纷争。后来这个仲裁者演变成为其国家派遣的外交代表，拥有对本国侨民的司法管辖权。17世纪后，随着近代国家主权观念的兴起，西欧各国纷纷取消了各自的领事裁判权，而开始通行属地管辖权，即在本国领土范围内，无论是本国居民，还是外国侨民，都必须适用该国法律。但在其东方的殖民地目标国家，英国人却全力致力于反抗其司法管辖权。而且他们在反对清政府对英人的司法管辖权的行为时，正好推翻了他们一直言之凿凿、信誓旦旦的国际法基本准则。当时西方著名的国际法学家滑达尔曾专门指出:像中国、日本等一些国家已经规定，外国人如非得到特别批准则禁止进入，进入之后要遵守该国法律，犯错的外国人则须接受其所到国的惩罚。为使该国的法律得到尊重，并维持秩序和安全，滑达尔强调:“外国人之间，或外国人与所在国公民之间的争端，应由所在地法官根据当地法律裁定。”［11］(P77)但当钦差大臣琦善以当时通行的国际法原则拒绝英国人对中国司法主权的要求时，英国人并没有知错能改，而是用炮舰强迫清政府接受了其主张。

西方列强在中国获得了领事裁判权后并不满足，仍继续利用各种途径扩大其在中国的司法特权。1845年，上海道台宫幕久与英国首任驻上海领事巴富尔签订《上海租地章程》，共23条，其中第8条规定华方地租纠纷这样的民事案件管辖权，第23条规定赋予领事“预审”权，它们成为外国领事有权裁判华民的法源:“倘有租主逾期不交地租，领事官应按本国欠租律例处理。……嗣后英国领事官发现违犯上述章程，或商民告知，或地方官员知照，应即查明违犯章程以应否惩办之处;领事官将视同违犯和约章程，一律审办。”［26］1853年9月，上海发生小刀会起义，攻陷上海县城，杀死地方官员，许多难民逃往租界。英、美、法三国驻上海领事趁机擅自修改《上海租地章程》，订立《上海英美法租地章程》14条，于1854年7月经所谓“租地人大会”通过，根据章程规定在租界内成立了由外国领事直接控制的“工部局”和巡捕房。1858年，英、美、法、俄等国强迫清政府与之分别订立《天津条约》，其中《中英天津条约》第17款规定:“凡英国民人控告中国民人事件，应先赴领事官衙门投禀，领事官即当查明根由，先行劝息，使不成讼;中国民人有赴领事官告英国民人者，领事官亦应一体劝息。问有不能劝息者，即由中国地方官与领事官会同审办，公平讯断。”［26］由此，中国官员与外国领事共同审案的“会审制度”确立。

此后，列强进一步取得租界内华人及无约国人的司法管辖权。1863年，在订立《美租界划界章程》时，美国领事熙华德率先提出在美国领事签署签票前，中国的差役不得在美租界内拘捕任何中国居民的要求，对于这一侵夺中国在租界地区司法权的要求，上海道台黄芳居然予以允准。该协议第3款载明:“中国官厅对于居住美租界内中国居民之管辖权，吾人当绝对承认，惟拘票非先经美领事加签，不得拘捕界内任何人等。”［27］1864年3月，由上海道委任的理事及由英、美等国副领事等官员任陪审官的洋泾浜北首理事衙门在上海公共租界内正式成立，该衙门是中国租界史上第一个实行中外会审的混审法庭［30］。1868年，清廷与英、美二国订立《上海洋泾浜设馆会审章程》，于1869年4月公布。根据该章程成立上海会审公廨，取代了理事衙门。1869年后，会审公廨相继又出现在武汉、厦门、哈尔滨等地。由于会审公廨的审判权和实际操纵权控制在外国领事之手，所谓“会审”只是空有其名，审判的主动权逐渐被外国领事所控制，中国官员往往只是作为陪衬。会审公廨制度的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸，中国的司法主权随之进一步沦丧。有关观审的制度也由1876年的中英《烟台条约》作了明确规定。在当时特定情况下，观审制度也使中国司法主权受到进一步的侵害。

清末著名思想家王韬曾感叹:“西人在其国中，无不谦恭和蔼，诚实谨愿，循循然奉公守法;及一至中土，即翻然改其所为，竟有前后如出两人者。其周旋晋接也，无不傲慢侈肆;其颐指气势之慨，殊令人不可向迩。”［31］回顾西方列强在司法主权方面的双重标准对中国司法主权的侵占，可以肯定的是，他们并非到了中国这样的东方国家才改变了自己的价值观念，而是对自身利益的维护使他们不可能一贯坚守自己的价值观念。

［1］大清律例［M］．田涛，郑秦，点校．北京:法律出版社，1999．399．

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