违反治安管理行为概念的反思与重构

崔向前

(铁道警官高等专科学校治安系,河南郑州 450053)

一、问题的提出

2009年 8月某日甲某在网吧上网失窃手机一部,经调查得知属于甲某邻座的李某所为。李某现年 13周岁,初中一年级学生,父母离异,经常泡网吧,还曾经伙同同班同学王某(15周岁)向同校小学生抢要钱物。问:①对于李某的行为如何来认定,如何处理?②对于李某和王某向低年级同学抢钱的行为如何处理?

二、现行违反治安管理行为概念的反思

在上述提问①中,关键在于年龄是不是违法行为的必备构成要件。而提问②则涉及违反治安管理行为与犯罪行为的衔接问题或者说是界限问题。要回答这两个问题,必须澄清“违反治安管理行为”与“违反治安管理的行为”的区别,厘清“违反治安管理行为”的边界。

(一)现行“违反治安管理行为”概念之通说

通过梳理现行理论及立法规定,现行立法并未像《刑法》在法条中直接给出“犯罪行为”概念那样给出“违反治安管理行为”概念,违反治安管理行为及其构成是我国理论界借助刑法理论构建而成的。

人们所给出的“违反治安管理行为”概念,一般是援引《治安管理处罚法》第 2条之规定,仿照现行《刑法》第 13条“犯罪”概念的逻辑模式而引申出来。例如现行通说:“根据《治安管理处罚法》第 2条的规定,违反治安管理行为是指扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,尚不够刑事处罚,应当给予治安管理处罚的行为。”该说认为,“违反治安管理行为具备社会危害性、行政违法性、情节轻微性和应受处罚性四个特征,应受处罚性是指违反治安管理行为按照法律规定应当受到治安管理处罚的行为,如果某种危害行为情节特别轻微,不需要采用行政处罚的方法,则不属于违反治安管理行为,应受处罚性是行为人的违法行为所要承担的后果”[1]。笔者认为,其实质包括符合性、违法性、行为量 (尚不够刑事处罚)和责任担当方式 (应受处罚性中解释的行政处罚)。但也有学者认为“应受处罚性”是一种程度。例如:“比较轻微的具有社会危害性的行为,并不一定都会受到治安行政处罚。只有当违法行为人的行为达到了应当予以治安行政处罚的程度,才构成违反治安管理行为。”[2]笔者认为,第二种理解中的应受处罚性指的是一种程度,实质仍然可以归为量的范畴,也就是说违反治安管理的行为只有达到了一定的量才构成违反治安管理行为。

针对违反治安管理行为的构成理论几乎是照搬我国刑法学中关于犯罪构成的四要件理论,即客体、客观方面、主体、主观方面平面结构理论。这样的论述比比皆是,不再赘述。

(二)现行“违反治安管理行为”概念之缺陷

概念最基本的应该解决逻辑性和实用性,笔者认为现行概念存在诸多缺陷。

首先,缺乏逻辑性导致“违反治安管理的行为”与“违反治安管理行为”语义模糊使用。按照上述第一种说法(通说),“如果某种危害行为情节特别轻微,不需要采用行政处罚的方法,则不属于违反治安管理行为”。按照这一模式分析《治安管理处罚法》第 19条之规定:“违反治安管理有下列情形之一的,减轻或不予处罚……”按照行政处罚一般原理,“减轻”是对已经构成行政违法行为的适用,“不予处罚”是对没有构成行政违法行为的适用 (当然其行政违法行为的构成理论也是采用的四要件理论)①见中国人大网:《法律问答与释义》[2002-04-18]。解释:“不予处罚是指因有法律、法规所规定的法定事由存在,行政机关对某些形式上虽违法但实质上不应当承担违法责任的人不适用行政处罚。行政处罚法对两种情况作出了不予处罚的规定:第一是不满 14周岁的人有违法行为的,不予处罚;第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚。”其实,《行政处罚法》第 27条第 2款也规定了不予处罚。同时该释义认为,“只有构成了行政违法,才可以对行为人给以行政处罚”,构成行政违法行为需要客体、主体、客观方面、主观方面四个条件。[2],那么在这里“违反治安管理”岂不是包含了双层意思,到底是指“构成违反治安管理行为的行为”还是指“不构成违反治安管理行为的行为”,还是两者兼而有之呢?按照既可以减轻处罚又可以不予处罚的处理结果来看它所指的应该是一种两者兼有的“违反治安管理的行为”。那就会出现同一个行为不同的办案警察认定出不同结论的现象,给予减轻处罚说明其构成“违反治安管理行为”了,不予处罚说明其没有构成违反治安管理行为,而属于一般的“违反治安管理的行为”,这就出现了身份矛盾,同一个行为怎么既可以构成又可以不构成违反治安管理行为呢?这样就导致客观事实与主观认定不相一致,这种不一致并不是因为警察法律素养差,而是立法的模糊语言所致。

其次是不实用,不利于办案主体办理案件。针对上述案例问题①,李某的行为是否构成违反治安管理行为呢?按照现行违反治安管理行为套用的刑法学犯罪构成“四要件”理论,由于主体不适格显然不构成违反治安管理行为。但《治安管理处罚法》第 12条规定,“不满 14周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教”。监护人接受“责令管教”是履行一种行政法意义上的义务,如果监护人不履行管教义务可以按照《未成年人保护法》追究责任,或者是必要时对未成年的行为主体实施教育矫治措施。那么,在这里履行行政法上义务的责任依据何在?是行为主体违法了还是一般的公民义务?如果不是国家设定的公民义务那就说明是由于公民的私人行为引起了行政法意义上的后果 (责任),那么这种行为就是一种违法行为,如果没有构成违反治安管理行为,那在这里它是一种违反什么法而产生的责任?这是现行“四要件”构成理论无法回答的问题。

对于上述案例问题②中王某的行为,目前的理论也不能满足其问题的解决。王某其实已经符合抢劫罪的构成要件,但依据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件适用法律问题的解释》的规定,已满 14周岁不满 16周岁的人以大欺小,以强欺弱,使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的,不以犯罪论处。因此一般认为,该解释承认这种“轻微的抢劫行为”是适用《刑法》第 13条之规定的,而在侵财的违反治安管理行为中,它显然又不符合最相近的敲诈勒索行为或抢夺行为的构成要件,那么对这种行为只能放之任之[3]。《刑法》第 17条规定的“因不满 16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养”中的责令管教和收容教养措施,由于其属于行政强制和教育矫治措施而不是行政处罚,按目前的违反治安管理行为的定义是无法容纳进来的,所以这种“轻微的抢劫”在目前的违反治安管理行为面前也就好像只能“放之任之”了。

三、违反治安管理行为概念新解

针对上述情况,笔者认为这并不是立法的缺陷所致,而是治安行政管理基础理论的缺陷导致的。因为,先借鉴成文法后翻译或补习理论的现象在立法领域我们已不鲜见。但如果理论严重滞后就会给执法实践中的说明理由和公安应诉工作造成一定程度上的理论障碍。所以,笔者试图站在前辈的肩膀上对目前的违反治安管理行为概念进行解构,以期能够尽量满足目前执法办案实践的需要。

笔者认为,违反治安管理行为是指违反社会治安管理类的有关法律、法规的规定,产生治安行政法律义务(责任)的行为。它具有两个基本特征。首先,其本质特征应是治安违法性。即违反的是有关社会治安秩序管理类的法律,这类法律不仅仅包括行政性质的法律,甚至还包括刑法中关于保护社会治安秩序类的条款及刑事责任与行政责任的衔接等条款。因为对一些触犯刑法规定的维护社会治安秩序类条款的行为免予刑事处罚或不予刑事处罚后会出现给予行政处罚、行政强制教育措施等行政处理①关于“行政处理”的概念,在中国行政法研究的语境下是指“由行政主体依法实施的、能够对行政相对方直接产生法律后果的行政行为”。参见宋功德:《聚焦行政处理——行政法上“熟悉的陌生人》,北京:北京大学出版社,2007,第 21页。方式的承接,所以它应该包括刑法中的上述条款。其次,是有责性。违反治安管理行为是一种产生行政法律关系中的行政义务行为,是一种能够引起行政法律责任的行为。但行政法律责任的承担方式不拘泥于承担行政处罚,履行管教义务、接受收容教养与劳动教养等等均是承担行政法律责任的方式,违法主体与责任承担主体也并不是一一对应的关系。例如,监护人是履行管教义务的责任主体,但其通常并不是违法主体,这是其与刑事责任承担主体的显著区别。

笔者认为,违反治安管理的行为包含违反治安管理行为。它是指一切违反治安管理类的法律 (广义)的行为,包括产生治安行政法律义务 (责任)的行为和产生刑罚责任的违反社会治安秩序的行为,它与犯罪行为是一种交叉关系。也就是说违反治安管理类法律(广义)的行为没有给予刑事处罚的,转由履行行政责任方式承担的违法行为和违反治安管理处罚法的行为均属于违反治安管理行为的范畴。

一般来讲,界定违法行为的概念之后,对违法行为的认定离不开行为构成理论,在违反治安管理行为的构成理论上,行为构成不仅仅是行为成立条件的问题,关键还应当为执法、司法人员提供一套思维方法以便于认定案情。所以,行为构成理论体系应当反映出执法、司法人员的思维过程,一个国家可以存在多种关于行为构成理论体系以便于执法、司法人员选择。笔者试图借鉴大陆法系国家犯罪构成的理论结合我国刑法理论中定性与定量相结合的现状,对违反治安管理行为构成理论进行探索性建构,提出“构成要件该当性、违法性、行为度 (量)、有责性”四层次位阶体系,也就是说确立违反治安管理行为成立需要经过四个阶段的判断。

在第一个阶段,首先判断一行为是否与构成要件相符合,构成要件是指治安管理类法律(广义)规定的各种违反社会治安秩序行为的类型要件。

如果符合,接下去进行第二阶段——违法性的判断,这一阶段的违法性判断,并不是根据具体的违法性要素来作积极的评判,而是判断排除行为违法性的情形是否存在,例如是否存在正当防卫、紧急避险、法令行为等,但无责任能力人的行为不排除,因为违法主体和责任主体在行政法律关系中并非一致②违法行为主体与违法责任主体是两个不同的概念,张文显教授认为,造成把二者混为一谈的原因主要是我国法学界长期受苏联的影响,违法者应否和能否承担责任属于法律责任主体的论题,两者有联系但却是不同的概念。参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第 127-128页。。

如果不存在排除违法的事由,那么就进入第三阶段——行为度(量)的判断,这一阶段主要考虑是否达到立法上应予刑事处罚的度或是否未予刑事处罚情况,度量上只考虑上限,不考虑下限,即只考虑与刑事处罚的衔接。这一考虑是鉴于我国目前刑事立法不是采用国外“立法定性、司法定量”的模式而是“既定性又定量”的现状决定的,所以为了能和现行立法衔接这是一种不得不为的考虑,但这种定量是承担刑事处罚责任与行政违法责任 (义务)的界限,所以毋庸给行政违法行为中的违反社会治安秩序类行为再设下限,如果设一类似刑事案件立案标准的下限必将导致危害社会、侵害百姓利益的违反社会治安秩序类行为人为地无法进入警察执法的视野,不利于公民权利保护和遏制日益恶化的社会治安秩序,不利于个体公民对违法性认识的提高,这也是办理治安案件采取“受案”登记方法而不是“立案”登记的程序性原理之所在。

如果不应给予刑事处罚或未予刑事处罚,则进入最后一个阶段——有责性的判断。违法是违反法律规范产生法律责任 (后果)的行为,从有利于执法、司法的角度看,从诉讼意义上应当在违法行为的构成理论体系中,规定认定责任的思维方法技术从而对法律后果进行分析。违反治安管理行为的法律后果是行为产生的行政法律义务 (责任),理应对它的认定归责给出判断范式。刑事有责性一般包括责任形态(故意、过失)、责任能力①责任能力作为行为人主观方面,年龄和精神病人属于心理认识上缺乏违法性认识。参见《2009年国家司法考试教材》(第二卷),北京:法律出版社,2009.等行为人的主观方面的条件,但行政责任的认定应当跳出刑事责任的归责范式,即这里的有责性判断不同于刑事有责性判断。

首先,在责任主体与违法主体的关系的认识上应改变传统思维范式。在刑法领域法律责任的主体必须是违法主体,是现代民主社会通行的责任自负原则的基本要求,即要求行为可“罚”性与主体可“罚”性之统一,但在民法、经济法、行政法领域由于监护关系、代理关系、上下级关系等的存在会出现违法行为主体与责任主体不一致的情况,行为可“罚”性与主体可“罚”性并非统一。所以,在责任承担主体上应当把违反治安管理行为的主体与责任承担的主体在一定范围内适当分开,即在行政处罚作为责任承担方式的范围内要求两者的一致性。

其次,应在责任能力与责任形态上分层次分析。一是责任能力条件中的责任年龄和精神病因素作为行政法律责任中承担行政处罚责任的归责条件仍然适用,因为在此范围内违法主体与责任主体是一致的,年龄和精神病因素不是行政责任的排除条件,仅仅是排除行政处罚这种行政责任承担方式对违法主体的适用。二是责任形态(故意、过失)可以不予过多考虑。如果强调违反治安管理行为是秩序犯,那么对违反治安管理行为的主观构成方面将淡化[4],对于秩序犯只要客观上有破坏秩序的行为就足以构成[5],例如,我国台湾地区的《社会秩序维护法》第 7条规定:“违反本法行为,不问出于故意或过失,均应处罚。但出于过失者,不得罚以拘留,并得减轻之。”另外从行政法的基本原理上看,通说认为,“行政违法的判断,基本上属于客观判断,即只要行为人客观上违反了行政法律规范,就构成行政违法,而不必过问主观是否有过错,除非法律另有规定的情况”[6]。所以,主观方面的因素不影响行政违法行为的成立,只是决定责任的大小与责任的具体承担方式。

再次,在具体责任的承担方式上可以用“行政处理”的概念囊括。能够适用行政处罚的选择给予行政处罚的方式承担,无法适用行政处罚的可以运用行政处理的其他方法,例如给予劳动教养、收容教养、责令管教、强制戒毒、强制检查性病、收容教育等方式,只要是具体行政行为均可运用。

四、意义与作用

对违反治安管理行为概念的梳理与重构,目的是解答公安机关行政案件办理实践中的理论困惑,使立法与执法实践逻辑上严密而又和谐,笔者期望前文所述观点在以下几个方面起到积极作用。

第一,能够解答办案实践中的问题。例如运用本文的“违反治安管理行为”与“违反治安管理的行为”这两个概念的范围区分,结合本文的违反治安管理行为构成体系能够回答开篇案例中所提出的问题①,即李某的行为构成违反治安管理行为,只不过其违法行为责任由其监护人承担而已。

第二,可以促进犯罪与行政违法行为惩罚机制的协调。利用本文的概念能够回答开篇案例中所提出的问题②,即王某的行为也属于违反治安管理行为,可以运用责令管教、收容教养等行政处理方式与《刑法》第 17条的规定相承接,而不是“放之任之”。

第三,可以促进《治安管理处罚法》法条逻辑上的统一。因为年龄和精神病因素不排除行政违法行为的成立,利用本文的违反治安管理行为构成体系可以得知行政处罚中“不予处罚”,其适用的前提是违法行为已经成立,而不涉及违法行为成立的构成要件。那么,中国人大网《法律问答与释义》中“不予处罚”的释义值得商榷,如果抛弃该释义的观点,结合构成体系中量的解释,《治安管理处罚法》第 19条之“减轻处罚”与“不予处罚”的问题就迎刃而解。即,19条中“下列情形之一”的五项情节中的“(二)主动消除或减轻违法后果,并取得当事人谅解的……(四)主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的;(五)有立功表现的”,从辩诉交易的原理可以理解这三种情形已经构成违法性行为,只不过执法政策对其存在鼓励性妥协;五项情节中的“(三)出于胁迫或诱骗”其实属于意识不能自治,但主观的问题不影响行政违法行为的成立;五项情节中的“(一)情节特别轻微”属于 (度)量的范畴,但如果将“罪量因素”作为行政违法行为的构成要件要素的话我们考虑的是刑事处罚的度,即前文所述的只需考虑上限不考虑下限。所以,如此看来《治安管理处罚法》第 19适用“减轻处罚”与“不予处罚”的逻辑前提也就统一了,即五项情形均已构成违反治安管理行为。在此意义上的“不予处罚”使《治安管理处罚法》第 9条、第 12条、第 13条、第 14条、第 19条和《执行解释 (一)》第 3条中的不予处罚使用的语境得以统一。

第四,使正当防卫、紧急避险行为在办理治安案件中得以合理定位。根据本文的观点,正当防卫和紧急避险是违法性的阻却事由,不构成违反治安管理行为,这样做就能对今天“打架”类治安案件办理中不分清红皂白各打 50大板的现象从理论上有所遏制,从而使执法趋于实质合理。

第五,使劳动教养、收容教养、强制戒毒等教育矫治措施的合理性得以加强。目前,很多人对公安行政强制措施及教育矫治措施提出种种质疑,特别是劳动教养制度甚至出现了合理性危机。引入行政处理概念后,从违法行为人的人格和人性角度考虑的劳动教养、收容教养制度在行政处理框架的容纳下可以获得合理的身份,公安机关办理这些行政案件也就名正言顺,为“违法行为矫治法”的性质的切入奠定了基础。承担行政违法责任的劳动教养、收容教养、强制戒毒、强制治疗、责令管教等各种方式如果和行政处罚方式互相配合从而使行政处理的复合功能得以发挥,可以弥补当前办案中违背基本原理的“只罚不教”现象的缺陷。长远看来,处理方式的多样化,可以促使社会治安秩序的行政治理理念从惩罚性治理向综合治理转变,使教育与预防作用得到强化,使教育与处罚结合的原则得到实际落实的制度空间,同时对于公安机关及其民警来讲,使其对治安案案件调查与处理的驾驭能力也得以加强。

[1]公安部政治部.公安基础知识[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.93—94.

[2]商小平.治安案件查处[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.14.

[3]李春华,李文燕.治安违法与刑事违法之关系[A].熊一新,裴兆斌.治安管理处罚与治安调解[C].北京:中国人民公安大学出版社,2009.80.

[4]熊一新.我国治安管理处罚制度回顾与展望 [A].熊一新,裴兆斌.治安管理处罚与治安调解[C].北京:中国人民公安大学出版社,2009.9.

[5]余凌云.治安管理处罚法的具体适用问题[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.2.

[6]时延安.权力作用范围的交叉,还是规范评价的重叠——论行政处罚权与刑罚权纠葛之理清 [A].戴玉中.犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调[M].北京:北京大学出版社,2008.380.