从实务角度谈公司对外担保的效力——兼论《公司法》第16条

强晓钟

（江苏崇宁律师事务所，江苏 无锡 214002）

修订前的 《公司法》(下面简称原 《公司法》)第60条第3款关于董事、经理以公司财产对外担保的效力的理解在理论界、实务界素有争议。2005年10月27日第十届全国人大常务委员会第十八次会议修订通过了新的《中华人民共和国公司法》（下面简称新《公司法》），就公司的对外担保作了重大改革。许多观点认为：新《公司法》取消了公司对外担保的法律禁止，新法实施后，担保合同是否有效将受到公司章程中程序、限额的规定以及股东会、董事会决议内容制约，公司为公司股东或者他人提供担保的，应当符合公司章程程序及限额，否则为无效担保合同；同时强调，《公司法》的修改也带来了加大担保相对人审查义务的问题，相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国《合同法》第49条规定的表见代理制度的保护。

笔者认为上述观点值得商榷，诉讼或仲裁活动实际是当事人交易关系的一种延续，担保合同效力往往最终通过人民法院或仲裁机构依法审查确认，公司对外担保的法律效力问题也是一个司法上的法律适用问题。现本文拟针对上述观点，阐述对新《公司法》第16条的认识，以期在争论中寻求正确理解，为实务操作提供参考。为方便阐述，在下文中以保证这一担保形式为例。

一、新老《公司法》文意对比与解读

原《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这条规定，按照立法上的分类，因采用“不得”字样，属于强制性条款。违反该规定的法律结果，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中有明确回答，该解释第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，保证合同无效。”

新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

根据讨论的需要，本文分三个角度对法条的文意作简单对比分析。

第一，规范的依据不同。原《公司法》以法律规定的形式直接禁止董事、经理的相关行为；新《公司法》不禁止公司或者董事、经理的担保行为，而将公司担保的相关决定权交给了公司内部决策机构，规范的依据是公司章程或者董事会、股东会决议。

第二，被规范主体不同。原《公司法》规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”法律所规范的行为主体仅是董事、经理，不是公司也不是公司股东。而新《公司法》直接规范的行为主体就是公司——保证合同中当事人，新《公司法》对公司对外担保的态度不论是禁止、限制还是允许，指向更加明确，更加便于操作。

第三，被担保的债务人的范围不同。原《公司法》对董事、经理以公司资产为非股东的法人提供担保不禁止；而新《公司法》用的“他人”的概念，当然包含了非股东的法人和自然人。

显然，新《公司法》对公司经营层违反章程或决议为他人提供担保的效力，并没有像原《公司法》那样给出明确意见，这为本文留下了讨论的空间。按照笔者的理解：在原《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反法律的禁止性规定；在新《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反公司章程或股东意志。

二、现有秩序下公司对外担保效力的分析

1.两个案例中最高院对此问题的理解

最高人民法院曹士兵博士在介绍关于公司担保的规定时经常引用两个最高法院在原 《公司法》法律背景下所作的案例。其中的中福实业公司担保案，最高法院判决认为原《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东提供连带责任保证的行为，因违反法律的强制性规定而无效，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在公司章程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定，所签订的保证合同也无效。

而光彩集团担保上诉案，最高人民法院裁判认为：原《公司法》第60条第3款规定并非一概禁止公司为股东担保，从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司董事会的表决程序采用资本多数决的形式，公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。因此董事会决议提供担保的意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的董事会会议召开不符合章程规定，董事会决议亦无效的主张，法院认为：即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故保证合同有效，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带保证责任。

2.股东意志与对外效力

中国盛行“谁投资、谁受益、谁所有”的观念，公司最终的权力赋予股东会，在不违背诚信义务的情况下，公司管理层所执行的是依照多数决原则确定的公司意思。而新《公司法》第16条也进一步强调了以股东意志为中心，因此在司法实践中如何认识、认定股东意志意义重大。

在实践中股东意志的表达形式多样，新《公司法》第16条谈及了公司章程及董事会、股东会决议，司法实践中还认可其他形式的意思表示。

（1）公司章程

公司章程是公司的内部规范文件，是公司及相关人员的组织、行为准则，由全体股东依法拟制并签署确认，属于股东预置的意思表示。按照法律规定，章程实行登记备案制，而非登记生效制，备案本身不提高章程的法律地位，不改变章程属于股东依法自治的特性，不能产生对他人的法律约束力。认为公司章程可以约束其他行为人的观点在新《公司法》中找不到明确依据，属于对《公司法》随意扩大解释。以一方当事人的意志限制对方当事人的权利观点也违背法律关系义务只能因法律规定或合同约定而产生的原则。

（2）决议

股东在决定公司的重大行动，意见有所不同时，依照法律和章程按照由资本多数决原则形成公司意思，决议是所形成的公司意思的一种表现形式。同样依照意思自治的原则，董事会、股东会决议可以由董事、股东依程序随时变更、修改。

（3）其他表达方式

公司的对外意思最终通过公司经营层（公司代表人或代理人）来表达。和英美相比，中国的公司治理中并不倾向于以董事、经理为中心，控股股东力量过强和过度控制公司。经理市场不发达，两权分离非常弱，权限分配上向股东分配过多，实际运作中由控股股东直接管理，即使是法人控股，股东任命的经理人权力较大。就如上述光彩集团担保案中，光彩集团董事会与股东会几乎重合，股东直接控制公司，董事会的意思实际就是股东会意思的表达。尊重公司股东意志自治的原则下，将对外担保行为效力与股东意思相关联，无疑会使保证合同相对人无所适从。

3.债权人的审查义务与表见代理

《合同法》是商事主体的交易行为规范与准则，该法第49条以法律规定的形式确立了表见代理制度，其功能在于保护交易安全与稳定。公司的意思通过管理层来表达，董事、经理在履行职务时与公司之间属于代理关系。是否属于表见代理就是审查相对人是否尽到了合理的注意义务。

如前所述，义务的设定应当由法律规定，新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则。债权人不是公司章程的制定者，不是决策的参与者，搞不清谁是公司的实际控制人，不通过案件的审理不可能查实股东的真实意思表示。而公司的管理者要么是公司的股东，要么是股东所委派的代理者，熟知公司的章程规定，了解公司内部实际的决策规程，往往直接代表控股股东的意思，并且《公司法》和公司章程均规定了董事、经理违反程序提供担保导致公司损失应承担的法律后果。通常情况下债权人应当相信董事、经理对所服务的公司的忠诚与诚信。

4.以章程或决议决定保证合同效力的风险预见

第一，恶意侵害债权人利益。在公司为大股东的债务提供担保的保证合同中，可能是大股东拿钱，债权人安全收回本息，保证人替人还债。保证人看似成为了弱势群体，实际上对于大股东而言，拿钱不还，保证人买单，我所欲也；拿钱不还，保证人免责，债权人买单，亦我所欲也。换个角度看，拿钱不还，保证人免责，对于大股东而言才是真正的利益最大化。

诉讼是对交易的一种延续。如果判决向社会传递的是一种不诚信行为反而可以披上合法的外衣，获取不当利益的信息，那么这种不诚信会很快蔓延到交易中去。中福实业公司担保案中最高院确认为公司未经股东会同意董事会无权决议以公司名义对外担保，中福实业公司由此免除了担保责任，承担赔偿责任，光彩集团担保案中光彩集团马上效仿，集团公司明知董事会和股东会就是“两块牌子，一套班子”，却借中福实业公司担保案中的判决思路极力抗辩，认为未经股东会同意，保证合同无效，“要求”承担二分之一的赔偿责任。

如果承认保证人在提供担保后可以依据内部决议违反章程为由确认担保无效，同时又要求债权人承担过多的注意义务的话，那么实践中大多数保证人会在法庭上以隐匿或伪造公司内部文件等方式来“自认”公司管理层的“违规”行为，而“自认”存在违规行为的公司董事、经理不但不会被惩罚，还会被奖励。如此明显的法律漏洞必将成为保证人损害债权人利益的圈套与陷阱，必将导致保证人滥用法律，破坏交易稳定，侵害债权人利益。

第二，不能有效制止公司为控股股东迂回担保。如前所述，公司的意志往往就是公司控股股东的意志。如原《公司法》禁止经营层为公司股东提供担保，于是经营层以公司名义以为其他公司的大股东提供担保作交换；而根据新《公司法》，依照章程公司为股东或实际控制人提供担保的，应当符合特别的决策要求，为规避章程的制约，经营层同样可以以公司名义为其他公司的大股东提供担保作交换，迂回担保依然可行。

笔者谈此问题，旨在阐明单纯限制公司的行为，强化债权人的责任的做法也并不能有效制止公司侵害小股东利益的行为。

5.《合同法》、《担保法》中的既定规则

《合同法》第52条是关于合同无效的法律规定。股东对所投资的公司而言不是《合同法》第52条中所称的第三人，中小股东的利益也不能被理解为社会公共利益。原 《公司法》第60条第3款规定的“……不得……提供担保”，属于法律、行政法规的强制性规定，而新《公司法》第16条所规定的是“不得违反章程”，将因违反章程规定理解为违反法律的禁止性规定显然没有法律根据。因此即便公司违反章程或公司股东意愿对外提供担保的，在现行法律下也不违反法律的禁止性规定。

依照《担保法》规定，保证合同是保证人和债权人之间的合意的结果，也只有债权人和保证人才是保证合同关系中的当事人，债务人不是保证合同的主体，而且保证人提供保证的原因和动机及保证人是否明知所担保债权的债务人是谁均不是保证合同的内容，也不因此影响债权人与保证人之间保证合同的效力。依据《担保法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第四十条的规定，只要债权人不违反上述规定，使用欺诈、胁迫等手段或债权人不知道债务人或其他人使用不法手段欺诈保证人的，即便保证人在违背其真实意思的情况下提供保证的，保证人和债权人之间的保证合同关系仍然有效。

如前所述，保证人实际是由债务人“提名”，由债权人认可，除专业的商业保证人外，保证人一般都是债务人的熟人，债务人与保证人明知保证人违反公司章程越权担保，并企图利用法律规定逃避保证人的担保责任的，对于债权人而言无异于欺诈。依据《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第四十一条的规定“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”保证人其实依法难逃其责。当然，债权人不行使撤销权意味着保证合同继续有效。

6.权利平衡与秩序维护的意义

任何利益都不会绝对优先，债权和股权，小股东的股权均不例外。

公司最基本的经济价值就在于其具有聚合资本的功能，可以在瞬间将若干分散资本集合起来，从事任何一个单个资本都难以问津的事业，实现任何单个资本根本无法获得的利益。依据股份的多寡进行表决，有利于鼓励股东的投资热情，确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此而承担的风险代价，具有合理性。小股东权利被漠视往往是公司控股股东及董事、经理违反诚信原则所致，绝非债权人的行为所致，小股东的合作伙伴欺负小股东，小股东参与选任的董事、经理欺诈小股东，便要公司外的其他人来承担责任这显然不符合常规逻辑。而且即便是牺牲债权人的利益，保护中小股东权利的梦想也照不进现实。

以保证人公司章程的规定或内部决策意志来决定债权人与保证人之间合同效力的观点，无异于将《合同法》中有关合同相对性和独立性的原则，将合同关系中权利义务关系必须协商确定的原则，将表见代理制度等全部推倒重建。

在现实生活中，公司替人担保与借款给他人或者是赊欠货款给他人的风险实际并无太大差别，无须特别关注。

三、新《公司法》第16条之理解与适用

新《公司法》第16条解除了原有的法律禁止，强调了公司意思自治，同时提出了公司股东、董事、经理，股东会、董事会在行使决定权时必须程序化、规范化的要求，但没有明确涉及对担保效力问题，没有规定担保相对人的法律义务。公司决策者如何行使决策权均是公司内部管理事务。公司不能因为内部管理不当而获得法律利益，否则将有违社会正义。

因此，根据上述论述，笔者认为在法律适用上：一是公司经营层依照公司章程程序并在限额内，或者不违背公司股东真实意愿的情况下以公司名义对外担保，属于经营层有权代理，以公司名义签订的保证合同有效；二是公司经营层违反章程规定或股东意志以公司名义对外担保的，属于无权代理行为，债权人如果存在《担保法》第三十条规定的 “（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”或者最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”情形的，保证人不承担民事责任；债权人不存在上述情况的，依照表见代理制度，认定保证合同有效；三是债权人与保证人的董事、经理恶意串通骗取公司担保的，属于相对人与代理人恶意串通损害被代理人利益的情形，担保合同无效，由债权人与行为人自行承担责任。

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