明星代言虚假广告之民事责任探析

张 锐

(文山学院社科部,云南 文山 663000)

明星代言虚假广告之民事责任探析

张 锐

(文山学院社科部,云南 文山 663000)

在虚假广告愈演愈烈的今天,明星代言的虚假广告几乎占据了广告市场的半壁江山,其危害之大为社会主义市场经济秩序所不容。由于我国广告法律法规没有对明星承担责任作出明确规定,理论界对此争议很大。文章主张明星应承担虚假广告侵权责任。

明星;虚假广告;权利;义务;共同侵权

2008年三鹿婴幼儿奶粉事件再度引起了人们对明星代言虚假广告的关注。来自中国青年报社会调查中心与新浪网新闻中心联合开展的一项民意调查(4332人参加)显示,67.7%的公众认为,如果代言的产品出现问题,明星“应承担部分责任”,24.0%的人认为“应承担全部责任”,认为“不应承担任何责任”的仅占3.6%。①

虚假广告是指广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段,对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。[1](P111)关于虚假广告,一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。②因此,虚假广告是一种欺诈行为,是对商品或服务的主要内容作不真实或引人误解的表示,它侵犯了消费者的知悉权,进而又可能侵犯消费者的选择权及人身和财产不受损害的权利。

一、理论界对明星代言虚假广告责任承担的不同看法

三鹿奶粉事件发生后,愤怒的受害者们要求严惩代言虚假广告的明星。然而我国的广告法律法规对明星民事责任承担问题没有作出明确的规定,为此,理论界对明星是否应承担责任各执一词。

一种观点认为,由于广告的全部内容是由广告主、广告经营者、广告发布者等共同策划的,作为演员的明星并未参与策划,而只是把他人策划的内容表演出来,在其不知道广告内容是虚假的情况下,不应该承担法律责任。司法实践中,要证明消费者的权益受损与明星的广告宣传存在因果关系,也存在一定的举证困难。而且,从现行的法律规定来看,也确实没有明星因代言虚假广告而该被判令承担法律责任的具体法律依据和先例。③

另一种观点认为,在代言明星尽到相应的注意义务后,就不应该承担民事责任。其理由是明星所起的作用仅仅类似于一个工具,在广告演出过程中没有发挥任何主体作用,只是按照要求演出而已。虽然其可以拿到高额的演出报酬,但这是因其具有的影响力而与广告主所达成的一个合同,由他以个人的信用给产品做担保,并由广告主为此支付一定的费用。在广告演出及相关代言活动结束后,双方的权利义务即告完成,此外,基于合同的相对性,代言明星也不应因此对第三人承担责任。④

对于上述观点,第一种观点笔者不敢苟同。该观点将明星看作是广告主、广告经营者与广告发布者制作广告的工具似乎有一定道理,但从法理上来说,其忽视了权利和义务的对立统一关系,权利和义务是对等的,享有多少权利就应承担多少义务,不可能只享有权利而不履行义务。明星做一次广告动辄上万元收入,虽然可能没有参与广告策划,但他们从广告主那里收取了巨额报酬,而该报酬最终都要摊派到广大消费者头上,明星享有了取得巨额报酬的权利,难道不应该让他们履行相应的义务吗?权利和义务是对立统一的,没有无义务的权利,也没有无权利的义务,一方如果不存在了,另一方也就不可能存在,否则公平、平等就无从谈起。而公平、平等是法律永恒的价值追求,明星享有了权利,就应当履行相应的义务,法律面前没有特殊,否则即是对公平、平等价值的破坏。至于说现行法律没有明文规定,这只不过是立法上永远不可避免的法律漏洞问题,而法律漏洞是可以弥补的,比如在没有规则的情况下适用原则的做法。因此,司法实践中完全可以按照民事法律中的“诚实信用原则、公序良俗原则”来作出判断。

第二种观点没有将明星应尽的“注意义务”加以明确,是指与普通的消费大众一样应该预见到、了解到、认识到的义务呢,还是指明星在获得高额报酬后的更高层面的预见、了解义务?而且其用合同义务来免除明星的民事责任甚为不妥,因为排除了明星的违约责任并不必然排除明星的侵权责任。该观点还提到由明星以个人的信用给产品做担保,基于合同的相对性,明星不应承担责任。殊不知,保证合同是从合同,是为保证主合同的顺利履行而设立的,其效力从属于主合同。而该合同关系中,主合同是消费者与广告主之间的买卖合同,此保证合同是对产品的质量、性能等做担保,如果产品与宣传不符或质量等不合格,消费者当然可以要求保证人承担保证责任了。

二、明星代言虚假广告的民事责任承担

鉴于上述观点的缺陷,笔者认为,明星代言虚假广告应承担民事责任,理由是明星虚假广告具有严重的社会危害性,侵犯了民法所保护的相关权益,且许多国家在立法上开创了对明星虚假广告作出规制的先例。如美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”,意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。⑤加拿大《广告标准准则》第7条规定,对明星代言、推荐或证明产品的,必须是该产品或服务的实际使用者,广告相关信息须有充分事实依据,绝不许欺骗或误导消费者,否则将承担相应的民事或刑事处罚。⑥因此,我国也应当在立法上与世界接轨,明确明星虚假广告的民事责任。

(一)明星虚假广告的社会危害性

由于我国的民事法律法规对明星代言虚假广告是否应承担责任没有作出明确的规定,而道德规范在明星虚假广告面前显得软弱无力,且我国的广告审查制度也存在着许多不足之处,加之被巨大利益所驱动,致使明星代言虚假广告现象异常泛滥。虽然我国《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》都有对广告行为进行规制的法律条文,但对明星代言虚假广告的责任承担问题却未明确规定。《广告法》第38条规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”可见,依法承担赔偿责任的主体是广告主、广告经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织,而对代言虚假广告的自然人(明星)如何处理却未规定。

明星因其自身的影响力,其代言的虚假广告的不良影响要比一般的虚假广告严重得多,其传播速度及波及范围也更大。主要表现在:首先,明星利用其“名人效应”作虚假广告,误导消费者的购买决策思想,易引发市场主体之间的投机心理与不正当竞争,最终将损坏我国产品在国际市场中的品牌形象,破坏我国社会主义市场经济秩序。其次,极易引发诚信危机。由于明星作广告具有极大的人身依附性,大众基于对明星的信任,喜欢跟着赶时髦,虚荣心强,且缺乏对产品信息的了解,不假思索地去购买、接受其代言的商品或服务。如果该商品或服务与宣传不符或质量不合格等,人们都会有被自己所信任的人欺骗之感,就更不愿意去相信他人,从而使整个社会经济交往充满恐慌。再次,明星代言虚假广告将严重阻碍我国广告业的健康发展,大量虚假广告充斥广告业,很可能导致“劣币驱逐良币”⑦效应,最终将造成社会资源的严重浪费。

(二)明星虚假广告在法理上符合侵权行为的责任构成要件,是一种共同侵权行为

笔者认为,将明星代言虚假广告认定为民事侵权更合理,理由是代言明星与消费者之间不具有合同关系,不存在违约问题。首先,明星是按照广告主的要求以广告主名义或自己名义通过广告的形式推销商品或服务的,其实质是民法上的委托代理关系。《民法通则》第64条第2款规定,委托代理是指委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。所以代言明星与广告主之间形成的是一个委托合同关系。《合同法》第396条规定,委托合同是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。其次,代言明星与消费者之间不存在任何合同关系,代言人只是根据与广告主订立的合同获取报酬,至于广告词及宣传内容往往是由广告主提供的,明星在其中只是一个表演的角色,其任务是将广告词及内容向公众展示出来,所以说代言明星与消费者之间不存在违约问题。然而这并不能排除明星因该虚假广告给消费者大众造成损害所应当承担的责任,明星将广告词及内容向观众告知、宣传,以便使观众相信,如果该广告内容虚假不实,则构成民法上的欺诈。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方基于错误作出意思表示。[2](P106)王泽鉴先生认为:“以欺诈使他人为意思表示者,系侵害法律所保护之权益,一般言之,多会肇致损害,应构成侵权行为,被害人得请求损害赔偿。”[3](P96)明星利用其“名人效应”,在广告中不切实际地鼓吹该商品或服务的质量与性能等,致使广大消费者作出本不应有的意思表示,即在该广告的影响下去购买商品或接受服务,从而给消费者造成了严重的损害,侵犯了广大消费者的合法权益。“在一定条件下,一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重,无论是故意的还是过失的,他将要承担责任。”[4](P6)明星只知道“一切向钱看”,只要有钱什么广告都敢代言,根本无视广大消费者的人身、财产利益。这种没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身,都构成对侵权行为法所设定的普遍性义务的违反。[5](P13)因此,明星代言虚假广告实质上是一种侵权行为,消费者在明星的影响下去购买、接受其宣传的商品或服务,由于虚假不实,误导了消费者购买商品或接受服务的决策思想,从而给广大消费者造成了人身和财产利益的损害,符合民事侵权责任的四个构成要件。首先,代言明星没有尽到与其所获高额报酬相对应的注意义务,主观上有过错;其次,明星实施了违法行为,即参与虚假广告的制作或宣传;再次,该虚假广告给广大消费者造成了人身或财产损害;最后,该损害与违法行为之间具有因果关系。王利明先生认为:“只要是因为侵权所造成的各种损失,无论是直接损失还是间接损失,都应当由侵权行为人赔偿。因此,若存在人身伤亡和精神损害,就应当纳入到侵权的范畴。”[5](P16)由此可见,明星代言虚假广告在法律上难逃干系。

明星是在广告主的要求下对商品及服务进行宣传的,所以明星代言虚假广告实质上是一个帮助行为,明星对广告主的虚假广告予以帮助,使侵权行为得以更好地展开。《民法通则意见》第148条第1款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任。”帮助人一般均出于故意,他和行为人都具有共同致人损害的意思联络,但在特殊情况下,不知他人的行为为侵权行为而提供帮助,若客观上对加害行为起到了辅助作用,亦构成共同侵权。[5](P712)因此,明星代言虚假广告无论是出于故意还是过失均与广告主一起构成共同侵权行为。共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人,基于共同的故意或过失,侵害他人合法民事权益,应当承担连带责任的侵权行为。[6](P284)最高院《人身损害赔偿司法解释》第3条规定,二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害的,构成共同侵权行为。因此,即使在该侵权行为中广告主与明星对损害结果的发生具有不同的认识,各个行为人持有不同的心理态度,但只要对损害后果的发生具有共同的过错,其行为就构成了一个整体,各个行为人就应当共同对受害人承担连带责任。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”仅有广告主的不合格商品和服务造成的损害也不会那么大,其与明星的虚假宣传结合在一起就造成了严重后果,即构成共同侵权,明星就应当与广告主一起承担连带的侵权责任。总之,代言明星表面上看是广告主制作虚假广告的工具,实质上是帮助广告主完成虚假广告的宣传,构成共同侵权,应当对受害消费者承担连带损害赔偿责任。

在归责原则上,笔者认为应以过错责任为归责原则。民法上的过错包括故意、重大过失、一般过失和轻过失。明星作广告时,必须对将要制作广告的相关商品或服务尽到谨慎注意义务,必须对代言产品亲身体验,向产家、商家、鉴定机构及有关专家了解这方面的知识。对于明星代言的广告,应当将其对产品了解的过失看作是一般过失,追究其责任,这对收受高额报酬的明星来说要求并不过分,其完全有经济能力去了解代言产品的质量与性能。在举证责任上适用过错推定。过错推定是适用过错责任原则的一种方式,即只有代言明星证明自己无过错方能免责,这样减轻了处于弱势群体的受害者的举证义务,有利于纠纷的有效解决。

三、完善我国广告法律制度的建议

社会主义国家的法律是人民意志的体现。当前,广大消费者一致要求明星承担广告虚假不实责任,只有完善我国的广告法才能真正体现人民的意志。我国《宪法》第33条第2款和第3款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”可见,任何公民、法人及其他组织都不得侵犯他人的合法权益,否则就应该承担不利的法律后果。笔者认为,从我国国情出发,应尽快完善我国的广告法律制度。首先,可以将我国现行的《广告法》第38条修订为:“自然人、法人或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”借鉴国外相关的立法规定,将作为自然人的明星纳入责任主体范围之内,真正做到“法律面前一律平等”的有法可依的状态。其次,根据权利与义务对等原则,享有多少权利就应当承担多少义务。我国广告法还应当明确明星代言广告的注意义务(即与其所获高额报酬相当的注意义务)。再次,应完善我国的广告审查制度。广告行政管理部门应对明星作广告进行严格的审查。我国《广告法》第6条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告行政管理机关。”因此工商行政部门应当依职权对明星代言广告进行严格审查,从源头上杜绝明星虚假广告的出现。最后,要加强舆论监督,政府应当积极支持新闻媒介对明星虚假广告进行跟踪调查,奖励对明星虚假广告进行曝光的行为,以此来增加明星代言虚假广告的违法成本。

注 释:

① 资料来源:http://kfq.ce.cn/shou/tbgz/200704/09/t20070409_10973590.shtm l.

② 参见《国家工商行政管理总局关于认定处理虚假广告问题的批复》(工商广字〔1993〕第185号)。

③ 资料来源:http://www.nblawyer.com/view1.asp?id=142

④ 王艳玲:《浅议明星代言虚假广告之民事责任》,载云南大学研究生论丛《东陆学林》(法学版)第十七辑。

⑤ 资料来源:http://bbs.tiexue.net/

⑥ 资料来源:http://happy.jinghua.cn/346/c/200809/18/n1795598,1.shtm l

⑦ “劣币驱逐良币”是经济学中的一个著名定律。该定律是基于这样一种历史现象的归纳:在铸币时代,当那些低于法定重量或者成色的铸币——“劣币”进入流通领域之后,人们就倾向于将那些足值货币——“良币”收藏起来。最后,良币将被驱逐,市场上流通的就只剩下劣币了。

[1] 蒋恩铭.广告法律制度[M].南京:南京大学出版社,2007.

[2] 王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[3] 于林洋.虚假广告侵权研究[M].北京:中国检察出版社,2007.

[4] [德]冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上卷)[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001.

[5] 王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[6] 杨立新.侵权行为法专论[M].北京:高等教育出版社,2005.

The Exploratory Analysis of the Civil Liability for the False Advertising with Stars as Its Spokespersons

ZHANG Rui
(Department of Social Science,Wenshan University,Wenshan Yunnan 663000,China)

In the increasing tension of fraudulent ad snow a days,false advertising with stars as its spokespersons occupies almost half of the advertising market,which greatly violates the rights of other individual and is against socialist market administration.The paper has aroused much theoretical debate for the existing law s and regulations which don't contain clear-cut provisions on the responsibility stars should bear in case of false advertising.The paper advocates stars are liable for false advertising.

stars;false advertising;right;ob ligations;join t infringement

D 923.8

A

1674-9200(2010)02-0139-04

2009-04-20

张 锐(1980-),男,云南文山人,助教,硕士研究生,主要从事法学理论研究。

(责任编辑 田景春)