试论外资并购中的外资甄别

莫载超

(南京师范大学 法学院,江苏 南京 210097)

一、外资并购的概念与特点

一般认为,外资并购是指外国投资者为了获取某国企业的控制权,通过合并或收购的形式,购买东道国公司企业部分或全部股份或资产的产权交易行为。从上世纪九十年代开始,随着跨国公司的迅速膨胀,外资并购之风迅速席卷全球,与新设公司相比,跨国并购具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性,因此其以惊人的速度逐渐取代了新设投资,并成为跨国直接投资的主要方式。就我国而言,虽然目前外资并购还尚不是最主要的外商投资方式,但其在利用外资中占有的比例逐年上升。近两年,外资并购更是发展迅速,且呈现了一些新的特点和趋势。

第一,外国投资者由过去的分散性、随机性的并购模式,转向有目的地、有针对性地并购同一地区所有企业或不同地区同一行业的骨干企业。如,香港中策公司最先只并购山西太原橡胶厂,但在随后的两年里,先后投资11亿元人民币,与泉州37家国有企业、大连轻工系统101家企业合资。与此同时,还与杭州橡胶总厂、啤酒厂、电缆厂、低压电器总厂合资,把国内不同行业的180家企业成批改造成35家合资公司。这些公司均由中策公司控股51%以上,从而引起了轰动全国的“中策现象”。目前,“必须绝对控股,必须是产业龙头企业,预期收益必须超过15%”,已经成为一些跨国公司在我国境内并购提出的战略要求。

第二,外商独资企业比例明显提高。许多外商先通过并购进入中国市场,成立合资企业,但随后就使用各种手段来排挤中国投资者,以达到使合资企业转变成独资企业的目的。1998年外商独资经营企业的数量首次超过中外合资经营企业后,外商独资企业的数量急剧增长,成为跨国公司进入中国的主流方式。根据《2004年度外商直接投资报告》,2003年全国新批外商直接投资项目中,独资企业已占到65%,2003年全国外商直接投资实际使用外资金额535亿美元中,独资企业实际使用外资额333.8亿美元,已占到62%。外商的这种“独资倾向”值得我们警惕,因为这样外资更易于控制某行业。

第三,外商进入的行业越来越宽泛。2000年以前外资并购领域以制造业为主,包括汽车、化工、医药、家电、机械、建材、食品等;2000年以后除制造业外,服务业的跨国公司并购明显增多,包括金融、电信、商业、房地产、航空运输、网络资讯服务、媒体广告等。为了增强对中国市场的控制力,提高市场份额,跨国公司收购国内企业的对象已经从零散的单个企业收购转向行业性收购,从开始时在饮料、化妆品、洗涤剂、彩色胶卷行业大量并购国内企业基本形成寡头市场的竞争格局后,又向通讯、网络、软件、医药、橡胶轮胎等行业扩展,以谋求更大范围开展并购活动。

第四,外商并购国内企业后正逐渐形成市场垄断地位。据统计,外商投资企业在我国国内市场的比例,轿车在1998年就达到80.4%,手机1997年为83.6%,碳酸饮料1997年为82.1%,洗发护发用品1997年为95%以上。在轻工、化工、医药、机械、电子等行业,跨国公司企业所生产的产品已占据国内1/3以上的市场份额。例如,在手机行业,诺基亚、摩托罗拉、三星等外资企业已占据我国市场80%的份额;在软饮料行业,可口可乐、百事可乐等基本控制了国内大中城市的市场。外商可以凭借其在这些行业的垄断地位和优势,抑制竞争,压制我国企业的健康成长,谋求巨额的利润。

二、外资并购中正确甄别外资的必要性分析

近年来,外资通过并购广泛进入我国各行业,这使得正确甄别外资就显得尤为重要和必要。这种必要性主要体现在以下几个方面。

第一,正确甄别外资有利于对外资进行有效监管,防止外资规避相关产业政策规制,过度渗入各个行业,控制各行业。由于外资并购具有能迅速进入东道国、见效快、冲破产业壁垒等优势,所以备受外国投资者青睐。许多外商在利益或其它目的的驱使下,便会使用各种手段来逃脱相关法律政策的规制。比如,许多跨国公司为了规避我国外资准入方面的相关产业规制,便会先在我国设立一个子公司,然后通过此子公司去并购相关企业,以达到进入某行业的目的。而这会使我国相关产业政策目的落空,甚而威胁国家经济安全。在此种情况下,如何正确甄别外资就显得尤为重要。

第二,可以防止“假外资”及逃避税收情形的出现。目前,我国外资在注册资本、税收、外汇管理等方面可以享受优惠政策。因此,在实践中,许多中国投资者到外国设立公司,然后再返回国内投资,以获取外商在我国可以享受的优惠。这对于其他国内企业来说其实是不公平的,使得两者的竞争不在同一起跑线上。另外,由于英属维京群岛、开曼群岛、百慕大群岛等避税天堂及低税国家存在,许多投资者在这些地区和国家设立公司后再到国内投资,导致大量税收流失。

第三,正确甄别外资是协调产业管制与反垄断规制关系的前提。反垄规制和产业政策管制的实质都是政府对市场的干预。因此,反垄断规制和产业管制存在统一的一面。但是,由于反垄断规制与产业政策在对市场干预的方式、所追求的目标方面存在不同,也使两者不可避免地存在冲突。反垄断是对微观市场的干预,意在维持产业中的自由竞争。产业政策是从宏观层面进行调控,对某产业进行支持或扶持,以达到调整的目的。反垄断强调竞争,产业政策侧重保护,这使得两者在对企业并购的管制中存在矛盾,这种矛盾在外资并购中更为凸显。经济全球化要求各国对外资并购进行反垄断规制以防止垄断的形成,但反垄断法要求对内外资企业平等适用法律。因此,此种平等适用有可能会限制本国产业的规模。若此产业是国家支持发展或扶持的产业时,必然就会造成这样一个悖论：若不对外资并购进行反垄断,则可能造成垄断甚至危害国家经济安全;若对外资并购进行反垄断,则必须对内资并购同等适用法律,这样则可能限制国内产业规模,与产业政策目标相悖。因此,如何协调外资并购中反垄断规制与产业管制的关系亦成为一颇为棘手的问题。然而,这都是以能够正确甄别外资为前提的。倘若连是不是外资都不能正确区分,就不可能对外资并购中的反垄断规制与产业管制进行很好的协调。

三、外资甄别的标准及我国的选择

一般说来,外资包含两种涵义,可以从两个角度来理解。其一,从资金来源考虑,外资可以理解为国外资本、国外货币或国外资金,包括外国私人投资、企业投资、政府的援助等;其二,从投资主体来看,外资指外国投资者,包括外国的企业、个人、其它经济组织等。外资并购中的外资指后一种理解。

从各国立法来看,判断一个企业是否为外国法人时主要有四大标准。(1)设立地说,又称成立地说或注册地说。该说认为,凡是在本国登记注册的法人即为本国法人,在外国登记注册的为外国法人。其理由在于,一个组织之所以能够成为法人,是因一国依法对其进行了批准或登记。国家的批准或登记创造了法人,因此其应具有登记国的国籍。但是,该学说存在明显缺陷,可以被投资者轻易利用达到规避法律的目的,主要表现在以下方面：第一,逃避税收。很多的投资人选择在避税天堂或者低税国家设立公司,然后到税赋高的国家实际从事经营活动。第二,冒充“外资”享受优惠政策。实践中,许多中国投资者到国外设立公司,然后又返回国内投资以获取外商在我国所享有的优惠政策。这对其他的投资者来说是不公平的。第三,规避外资的有关产业政策限制。许多国外投资者先在国内设立一外商投资企业,再进行其它如并购之类的活动,以达到规避外资准入方面的政策及法律。(2)住所地说。依照该说,法人的住所地在哪个国家,就具有哪个国家的国籍。但是,对于何为住所又有两种不同的看法。一种观点认为,法人应以其管理中心为住所,因为这是法人权力机关之所在,在此可以做出对法人影响重大的决定,进而对法人进行实际控制。以此标准确定法人国籍,可能出现法人本来在国内从事生产经营活动,却在他国设立管理中心,规避内国法的管辖。另一种观点认为,法人的住所应为其营业中心或开发中心,即法人进行生产、交易、投资的场所。但是,在经济全球化的今天,一个企业的经营范围可能跨越数个国家,营业中心地就分散在不同国家,以此标准确定法人国籍,就可能使得法人具有多重国籍。(3)资本控制说。法国学者索姆耶尔认为,“法人只不过是覆盖在一群成员身上以使他们联合于其中的一层面纱,它使他们凝聚成一个人,这个人同他们自身毫无差别,因为这个人就是他们本身,它的国籍无非就是他们自己的国籍。”根据此说,法人的资本由哪个国家的资本构成,被哪个国家控制和为哪个国家服务,法人就具有哪个国家的国籍。这种学说虽然反映了法人和国家的实质联系,但也存在不足：第一,法人资本的控制者经常发生变化,法人的国籍随着法人资本控制者的变动而变动,法人的国籍就缺乏稳定性;第二,股份有限公司发行无记名股票,要弄清楚法人资本为何国人所控制并非易事;第三,股东国籍相异时,是以股东人数多寡确定其国籍,还是以出资多少确定其国籍;第四,股东人数相同或出资比例相等时,就很难确定法人的国籍;第五,在股权十分分散的情况下,很难确定控股股东,因而也很难确定公司国籍。(4)复合标准说。这种学说是把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍。如日本就将成立地和住所地两种标准结合起来运用,只有在日本成立且住所地在日本的公司才具有日本的国籍。

关于我国在外资甄别方面究竟采用何种标准,相关法律法规的规定存在矛盾之处。《关于外国投资者并购境内企业规定》第9条规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。根据此规定,我国在确定外资时似乎采用资本控制说。但是,《中外合资经营企业法实施条例》第2条规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人,受中国法律的保护和管辖。”因为《中外合资经营企业法实施条例》的效力要高于《关于外国投资者并购境内企业规定》的效力,所以一般认为,我国在确认外资企业国籍时采设立地标准。此标准受到不少学者诟病。有学者认为,我国应采住所地标准,也有学者认为我国应采复合标准,以住所地标准为主,设立地标准为辅。笔者认为,在外资并购方面,我国宜采资本控制说作为判断法人国籍的标准,理由如下：第一,资本控制说有利于正确判断投资者的真实身份,正确区分本国、外国法人,从而防止法人投资人任意规避法律行为的出现,对法人进行良好地监管。无论是学者所提到的住所地标准还是混合标准说,对于“假外资”现象可能会起到一定的遏制作用,但对外商在国内设立企业以规避外资准入的相关产业政策却一筹莫展。其二,世界各国在法人国籍认定上并无统一标准,各国都是根据自身实际情况和发展阶段来确定适合于自己的标准。因此,虽然资本控制说也存在不足,在操作层面可能存在困难,但这些问题在实践中都可以慢慢解决。另外,从保护我国利益和防止规避法律现象产生的角度来说,资本控制说可以起到较好的作用。

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