论国际洗钱犯罪防治策略的完善

兰立宏

(铁道警官高等专科学校成人教育处,河南郑州450053)

论国际洗钱犯罪防治策略的完善

兰立宏

(铁道警官高等专科学校成人教育处,河南郑州450053)

国际社会为预防和打击洗钱犯罪而制定的反洗钱法律文件,因国际反洗钱法律适用主体的有限性以及各国反洗钱法律规范内容上的差异性而收效有限。为有效预防和打击国际洗钱犯罪活动,应尽快推进反洗钱国际刑事立法的统一,加强国际间刑事司法协助,完善金融服务及相关立法。

洗钱犯罪;国际犯罪;司法协助

洗钱,作为一种隐瞒或掩饰犯罪收益并使之表面合法化的活动,存在的历史不足百年,但发展的势头却异常迅猛,不断地跨越国界,成为困扰世界许多国家的一种复杂的国际性犯罪,已被列入21世纪十大犯罪之首[1]。洗钱活动隐瞒、掩饰了犯罪收益,妨害了对毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪贿贿赂犯罪等上游犯罪的查处,会助长上游犯罪的嚣张气焰,推动腐败的蔓延,败坏政府的形象,导致大量的国家或集体资产流失,损害社会信用体系,还可能会造成短期内虚假经济繁荣,影响金融市场的稳定,扭曲经济结构;洗钱的存在还会加剧国家之间的贫富差距,使得穷国对富国的依附性增强,不利于构建公平、和谐的国际经济新秩序,不利于解决不断加剧的“南北问题”[2]。因此,包括中国在内的国际社会,制定了一系列重要的公约、法律、法规等,以预防和打击洗钱活动,特别是跨国洗钱活动。

一、国际社会预防和惩治洗钱犯罪立法发展及特点

国际预防和惩治洗钱犯罪的法律,既包括由联合国、反洗钱金融行动特别工作组这样的全球性国际组织制定的反洗钱法律文件,也包括由区域性国际组织制定的反洗钱方面的法律文件。目前主要有联合国制定的《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,反洗钱金融行动特别工作组制定的关于反对恐怖主义融资的《9条特别建议》,巴塞尔银行监管委员会公布的《关于防止罪犯利用银行系统洗钱的声明》和《银行客户审慎调查》,沃尔夫斯堡集团发布的《私人银行全球反洗钱指导原则》、《代理行反洗钱原则》与《制止恐怖融资的声明》,区域性的有《欧洲反洗钱公约》、《欧盟反洗钱指令》等。

国际社会对洗钱犯罪的法律控制具有以下发展趋势:一是洗钱罪的上游犯罪范围不断地扩大,从最初的毒品犯罪扩大到有组织犯罪、恐怖主义犯罪、腐败犯罪等严重犯罪,甚至扩大到所有可产生犯罪收益的刑事犯罪。这和国际社会认识到通过控制隐瞒、掩饰犯罪收益可以有效打击牟利型犯罪是分不开的。二是洗钱犯罪的义务主体范围不断扩大,义务主体由最初的自然人扩展到法人,其范围也不断地由银行业金融机构向非银行业金融机构,律师、公证人、会计师、审计师、税务顾问、房地产商、珠宝贵金属交易商、拍卖师和赌博业主等非金融机构和职业扩展。这主要是由于洗钱的手段和花样不断翻新的缘故。三是反洗钱国际合作机制的内容不断丰富和完善,司法协助的内容和力度不断扩大,如引渡逐渐摆脱“双重犯罪”的要求,对犯罪收益的没收中逐渐增加了有关没收协助国与没收请求国分享犯罪收益的内容。四是逐渐形成了由国际法与国内法、刑法与金融法、实体法与程序法以及反洗钱技术培训等多种措施相结合的控制洗钱的综合法律机制[3]。各种法律机制相互配合、相互促进,有效地预防和打击了洗钱活动。

对洗钱活动的控制刚开始只是局限在一国之内,随着跨国犯罪的日益严重和洗钱活动的日益国际化,国际社会开始重视通过制定打击洗钱活动的国际公约和国际社会的共同合作以有效地打击和控制洗钱活动,各国的反洗钱机制为国际反洗钱机制的确立和完善奠定了基础,而且有关控制洗钱的国际公约不断地影响着各国的洗钱机制和洗钱活动,使大多数国家的反洗钱机制日益接近与趋同。国际社会最初较重视通过刑法将洗钱规定为犯罪从而有效地打击和控制洗钱活动,后来逐渐认识到了只有同时采取金融措施,特别是利用银行业金融机构的防范机制,方能有效地预防和控制洗钱活动。因此,国际社会的反洗钱机制日趋完善和综合化。

二、推进反洗钱国际刑事立法的统一

(一)将洗钱规定为犯罪

通过将洗钱活动规定为犯罪并对其予以打击和预防,从而有效地打击和控制其上游犯罪,已经成为国际社会控制洗钱犯罪特别是涉及犯罪收益的犯罪的有效方法。为此,世界上大多数国家的法律都将洗钱规定为犯罪,《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等国际性法律文件也规定清洗毒品犯罪所得及其收益、跨国有组织犯罪所得及其收益、腐败犯罪所得及其收益、资助恐怖主义犯罪所得及其收益属于犯罪行为,并要求各缔约国在其国内法中将其规定为犯罪,予以惩治与打击。但国际法律文件并没有将对某些涉及国际犯罪的犯罪收益进行清洗的行为规定为犯罪,如在预防和惩治侵略罪、反人类罪、战争罪等国际犯罪的国际法律文件中并没有预防和惩治洗钱犯罪的内容,结果就出现了德国在第二次世界大战期间所犯的严重破坏世界和平和安全的战争罪,并在纽伦堡审判中得到了应有的惩罚,但其通过瑞士银行以其他方式隐瞒或掩饰犯罪收益的行为并没有被国际社会予以关注与惩治[4]。因此,为了有效地预防和惩治国际犯罪,实现国际法治,有必要在预防和惩治国际犯罪的国际法律文件中增加预防和惩治清洗国际犯罪收益的行为的内容,将清洗国际犯罪收益的行为规定为犯罪,对其有关的犯罪收益予以没收。

虽然世界上大多数国家都将洗钱规定为犯罪,但是,由于各个国家有关洗钱罪的上游犯罪的范围不尽相同,同一跨国洗钱行为在不同的国家可能有不同的定性,会出现犯罪分子利用国家间有关洗钱犯罪的不同规定选择能够逃避法律惩罚的国家进行洗钱活动的现象。而且对于上游犯罪发生在国外、清洗犯罪收益的活动发生在国内的跨国洗钱活动,究竟是否构成本国的洗钱罪,不同的国家有不同的标准。如德国和瑞士规定了“双重犯罪”的标准,即某一跨国洗钱行为要构成德国、瑞士法的洗钱犯罪,该洗钱行为的上游犯罪不仅要在其发生地的外国构成犯罪,而且根据德国、瑞士的法律也构成犯罪。美国、英国、意大利等国家则规定,只要某一行为根据美国、英国、意大利的法律构成犯罪,不管其发生在哪个国家,也不管其根据发生地国家的法律是否构成犯罪,在美国、英国、意大利清洗该犯罪行为的犯罪收益的行为就构成了美国、英国、意大利的洗钱罪[5]。显然,不同国家关于洗钱罪上游犯罪的不同标准,也会促使犯罪分子在犯罪后根据不同国家的法律规定选择一个适合自己清洗犯罪收益的国家进行清洗活动。因此,要有效地在国际范围内通过控制洗钱活动以控制上游犯罪,有必要协调、统一各个国家有关洗钱罪的规定。

笔者认为,基于洗钱行为所具有的越来越严重的国际危害性,为了维护全球的共同利益,国际社会可以借鉴《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》的规定,通过联合国以公约的形式将更多的洗钱行为规定为国际犯罪,明确洗钱罪的上游犯罪的范围,确立国际社会在打击和预防洗钱中进行国际合作的原则。在国际社会通过公约将各种洗钱活动规定为犯罪之前,可通过签订公约的形式使更多的国家借鉴美国、英国、意大利有关洗钱罪构成标准的规定,修改各国国内刑法的有关规定,规定只要某一行为根据本国的法律构成犯罪,不管其发生在哪个国家,也不管其根据发生地国家的法律是否构成犯罪,在本国清洗该犯罪活动的收益的行为就构成本国的洗钱罪。

(二)确立对洗钱罪的管辖

对于属于国际犯罪的清洗毒品犯罪所得及其收益、跨国有组织犯罪所得及其收益、腐败犯罪所得及其收益、资助恐怖主义犯罪所得及其收益的洗钱犯罪行为,由于有《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》的明确规定,各缔约国可依据这些公约确立对这些洗钱犯罪的管辖权。而对于不属于国际犯罪的洗钱犯罪,尤其是跨国洗钱犯罪,由于缺乏统一的国际公约的规定,各国有关洗钱罪的上游犯罪的范围、构成洗钱罪的判断标准以及行使管辖权的原则方面的规定不尽相同,在面对同一跨国洗钱犯罪时,相关国家间不可避免会出现管辖权的冲突。只有协调好相关国家间的管辖权冲突,方能及时、有效地惩治洗钱犯罪行为。

因此,笔者建议,根据打击洗钱犯罪的需要,国际社会可以借鉴《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》中有关管辖权的规定,以公约的形式规定更多的跨国洗钱犯罪为国际犯罪,确立属地管辖、属人管辖、保护性管辖、普遍管辖的原则,明确这些管辖原则的优先顺序,确立管辖权积极冲突时的解决原则,同时坚持尊重国家主权原则和国际合作的原则。在国际社会推动更多的跨国洗钱犯罪成为国际犯罪之前,国际社会可尽力推动变革各国的国内法,使各国有关洗钱罪的管辖权的规定逐渐与《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》中的有关规定相一致。而对于管辖权的消极冲突问题,可以借鉴欧盟反洗钱公约的规定,在对洗钱罪行使管辖权时,不考虑洗钱罪的上游犯罪是否在本国的管辖范围内,只要该上游犯罪根据本国法律构成犯罪,本国就有权对发生在本国的洗钱行为行使管辖权。

三、加强国际间刑事司法协助

(一)对罪犯的引渡

所谓引渡是指,一国(被请求国)应另一国(请求国)的请求,把在其境内的受请求国追捕、通缉或判刑的人,移交给请求国审判或处罚的国家行为[6]。由于很多洗钱犯罪分子特别是跨国洗钱者在一国洗钱后,为逃避法律的惩罚往往会逃匿到另一国,要有效地惩治这些跨国洗钱犯罪分子,非常有必要在相关国家间进行引渡合作。《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等国际法律文件规定了针对洗钱犯罪分子的“或引渡或起诉”的原则,并将洗钱罪犯的引渡与外国判决的执行、被判刑人的移管等制度结合起来,以有效地惩治洗钱犯罪分子。值得注意的是,这些国际法律文件在洗钱罪犯的引渡方面的内容不尽相同,《联合国反腐败公约》在规定引渡的条件时突破了以往国际法律文件所要求的“双重犯罪”的标准[7]。该公约第44条第2款规定,如缔约国本国法律允许,可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪予以引渡。也就是说,被请求引渡国在面对引渡请求国的引渡请求时,只要被请求引渡国的法律允许,即使有关引渡请求所指向的洗钱行为依据本国法律不予处罚或者不构成犯罪,也可对所谓的罪犯予以引渡。显然,该规定有利于将更多的逃往国外的洗钱者引渡回国,有利于更加有效地惩治与预防洗钱犯罪。

笔者认为,随着国际形势的发展,国际社会会制定出越来越多的预防和惩治国际洗钱犯罪的国际法律文件。国际社会在制定新的反洗钱国际法律文件时最好能借鉴上述法律文件,将洗钱罪犯的引渡与外国判决的执行、被判刑人的移管等制度结合起来,在规定引渡的条件时不必要局限于“双重犯罪”的标准。有关国家在签署有关反洗钱的刑事司法协助条约或者进行反洗钱的刑事司法协助实践时,也可以借鉴上述国际公约的做法。

(二)犯罪证据方面的协助

跨国洗钱犯罪往往涉及两个或两个以上的国家,由于各个国家的主权是彼此独立的,所以,要及时、有效地获得相关的犯罪证据从而有效地惩治跨国洗钱犯罪者,相关国家有必要加大犯罪证据方面合作的力度。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等国际公约为打击跨国洗钱犯罪已经规定了诸多有关调查取证的协助的策略和措施。如为了适应金融机构和非金融机构等法人机构作为洗钱犯罪主体的现实以及国际刑法中法人责任形成的趋势,两公约都规定了缔约国在追究法人洗钱犯罪的侦查、起诉和审判程序中,根据被请求协助的缔约国的法律、条约、协定和安排,尽可能充分地提供司法协助。《联合国反腐败公约》还规定了将洗钱犯罪证据方面的协助与和该犯罪有关的民事、行政案件证据的调查结合起来,以利于节约证据协助方面的成本;规定了在为取证目的而辨认、冻结和追查犯罪所得时进行协助;规定了主动协助的新模式:缔约国主管机关如果认为与洗钱犯罪有关的资料可能有助于另一国主管机关顺利完成调查的刑事诉讼程序,在不影响本国法律的情况下,可以无须事先请求而向该另一国主管机关提供这类资料。

需要特别强调的是,《联合国反腐败公约》规定了联合侦查、特殊侦查手段等新的国际合作方式。公约规定,缔约国在有相关的双边或多边协定规定情况下,可就涉及一国或多国侦查、起诉或审判程序事由的事宜建立联合侦查机构,联合侦查机构的侦查活动要充分尊重所在国的主权。公约还规定,各缔约国均应当在符合本国法律的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付、电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。所谓控制下交付是指,国家主管机关在发现非法或可疑的物品或资金进出境时,为了查获赃证以及查明违法分子而允许这些物品或资金原封不动地出入境,或者将其全部或部分替换后再使其出入境,并对其过程进行监视的一种侦破案件的方式[8]。显然,上述国际公约适用的洗钱犯罪的范围有限,所以,在制定其他反洗钱的国际法律文件时,应该吸收上述有关犯罪证据方面协助的规定,以更加有效地惩治跨国洗钱犯罪。

(三)犯罪收益的没收

由于获得犯罪收益是洗钱犯罪的主要动因,也是洗钱犯罪的上游犯罪得以为继的资金保障,因此,通过没收洗钱犯罪的收益以有效打击和控制洗钱犯罪,从而有效地打击和控制其上游犯罪,便成为预防和打击洗钱犯罪特别是跨国洗钱犯罪的重要方面。鉴于洗钱犯罪收益往往要在国与国之间进行跨国流动,建立和完善没收跨国洗钱犯罪收益的国际法律制度就显得尤为重要。

目前,已有《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等国际公约对跨国洗钱犯罪收益的没收作出了规定,特别是《联合国反腐败公约》对此作出了全面、科学的规定,值得各个国家在制定有关没收跨国洗钱犯罪收益的国内法律制度时学习和借鉴。如《联合国反腐败公约》将没收犯罪收益的国际合作与“资产的追回”结合起来,将其作为“资产的追回”制度的重要举措,规定没收属于间接追回资产的方式之一。公约还规定了直接没收和间接没收的措施,直接没收是对犯罪所得的财产、犯罪对象、犯罪的工具以及在犯罪所得的赃物灭失或无法追查情况下价值相当于非法收益的合法财产的没收,间接没收的措施包括替代物没收、混合物没收和利益没收[9]。所谓利益没收是指对于来自犯罪所得、来自犯罪所得转变或转化而成的财产或者来自已经与犯罪所得相混合的合法财产的收入或利益的没收。公约上述规定明确了没收的范围,有利于防止洗钱犯罪所得或收益在更换形式后逃避没收。

公约还规定了没收财产性质的举证责任倒置制度,缔约国法律可依此作出规定,主管机关在决定没收某一犯罪收益时可以要求罪犯证明犯罪收益的合法来源,如罪犯无法证明其合法来源,主管机关便可对其予以没收,这有利于防止洗钱犯罪分子将犯罪收益转移到另一缔约国后通过将其与合法财产相混合而逃避没收,有利于高效追缴和没收转移到境外的洗钱犯罪收益。此外,公约还规定了缔约国在处分没收的财产时负有返还原合法所有人或赔偿犯罪受害人的义务,缔约国在返还没收的财产时要考虑善意第三方的权利。显然,这一规定有利于保护个人的合法权利。公约还规定被请求缔约国有权在返还或处分没收的财产前扣除进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。该规定有利于缔约国进行没收和返还财产合作。

基于此,国际社会有必要对现行的有关国际反洗钱方面的刑事法律进行修订,使其规定符合《联合国反腐败公约》的有关精神。国际反洗钱法律的实施也离不开各缔约国的国内法的配合。由于法律传统和国情的不同,各国有关反洗钱的法律规定不尽相同,有的与国际公约的规定还有较大的差异。因此,要有效地打击和控制跨国洗钱犯罪,需要各个缔约国认真履行其承担的相关国际义务,不断地健全和完善国内的反洗钱法律,使其法律符合《联合国反腐败公约》等国际公约的内容和精神。

四、完善金融服务及相关立法

(一)强化金融机构的防范作用

由于洗钱者主要是利用金融系统洗钱,因此,金融系统是预防和发现洗钱犯罪的主要机构。对洗钱犯罪的刑事惩治固然可以有效地打击和控制洗钱犯罪,但离开了金融系统在洗钱犯罪的监测和查处方面的协助配合,对洗钱犯罪的刑事惩治将失去可靠的渠道和凭借。要真正有效地预防洗钱犯罪的发生,有待于金融系统建立一整套监测和预防洗钱活动的机制,强化其对洗钱犯罪的预防作用,使洗钱者无法利用金融系统进行洗钱。

鉴于金融机构在防范洗钱犯罪中的主渠道作用,规定有反洗钱制度的国家大多数非常重视利用金融机构对洗钱犯罪进行预防。如,《美国爱国者法案》对金融机构有关行为进行了严格周密的界定,规定了严厉的惩罚措施,加大了对金融机构反洗钱的约束,同时还将监管的范围扩展到境外的金融机构。为了充分利用金融机构对洗钱犯罪进行预防,目前国际预防性反洗钱法律制度以及多数国家的反洗钱法律制度都规定了金融机构要承担客户身份识别、保存交易记录、报告大额现金交易和可疑交易以及内部控制等方面的法律义务。实践证明,明确金融机构在上述方面的法律义务,确实可以有效地防范洗钱活动。因此,要强化金融机构对洗钱活动的防范作用,有必要不断地丰富和完善上述方面的制度,明确金融机构和有关人员不履行上述义务所应承担的法律责任,并加强对金融机构的检查和监管。

笔者认为,实践中,有的金融机构之所以消极地履行其有关反洗钱的法律义务,固然有很多方面的理由,如对反洗钱的重要意义认识不够,监管机构对金融机构的监管不力等,但一个根本的理由是,金融机构普遍有存款和利润的压力,在此压力下,金融机构倾向于在不查清存储资金的来源和性质的情况下违规吸收存款,结果使大量非法资金通过金融机构得以清洗,金融机构也因此增加了存款,获得了丰厚的利润。因此,笔者建议,在明确金融机构的反洗钱法律义务并严厉追究不履行法定义务的金融机构的法律责任的同时,应引进利益激励机制。建立金融机构反洗钱效果评估制度,定期对金融机构的反洗钱效果进行评估,建立评级制,为反洗钱作出较大贡献的金融机构可获得较高评级,从而享受更多的来自金融监管机构的金融优惠政策,如在分支机构的准入、人员任职等方面享受优惠政策,同时允许金融机构分享其协助追缴的洗钱非法收入,以弥补其因履行反洗钱的法律义务而支出的费用和投入的成本[10],从而使金融机构乐于履行其反洗钱的法律义务,自觉地协助有关机构监测、追查和惩治洗钱犯罪活动。

(二)明确反洗钱义务主体的范围

法律所界定的反洗钱义务主体范围的大小直接影响反洗钱的效果。国际反洗钱法律以及各国反洗钱法律发展的过程表明,反洗钱义务主体的范围不断地扩大,义务主体由最初的自然人扩展到法人,不断地由银行业金融机构向非银行业金融机构以及律师、公证人、会计师、审计师、税务顾问、房地产商、珠宝贵金属交易商、拍卖师和赌博业主等非金融机构和职业扩展。反洗钱义务主体的范围之所以在不断地扩大,主要是由于洗钱者一直在变换洗钱的手段,不断地拓展洗钱的新领域。

考虑到目前国际社会反洗钱的实际,世界各国有必要进一步健全和完善反洗钱的法律制度,明确反洗钱义务主体的范围,除了规定金融机构的反洗钱义务外,要将律师、公证人、会计师、审计师、税务顾问、房地产商、珠宝贵金属交易商、拍卖师和赌博业主等易于发生洗钱的非金融机构和职业纳入反洗钱义务主体的范围外,明确义务主体的反洗钱法律义务,并对义务主体不履行法定义务的行为规定严厉的惩罚措施。对积极履行反洗钱义务、为反洗钱作出贡献的义务主体,可以给予一定的奖励或优惠措施。这样,既可以使反洗钱义务主体明确自己的法律义务,自觉履行其义务,又能使世界各国的反洗钱机制变得无懈可击,堵住各种洗钱的渠道。

[1]张旭.国际刑法——现状与展望[M].北京:清华大学出版社,2005.132.

[2]张军等.反洗钱立法与实务[M].北京:人民法院出版社,2007.42.

[3]邵沙平.国际刑法学——经济全球化与国际犯罪的法律控制[M].武汉:武汉大学出版社,2005.469.

[4]邵沙平.跨国洗钱的法律控制[M].武汉:武汉大学出版社,1998.256.

[5]阮方民.洗钱罪比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002.187-190.

[6]赵建文.国际法新论[M].北京:法律出版社,2000.208-209.

[7]秦一禾.犯罪人引渡诸原则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007.91.

[8]王铮.国际刑事司法协助中的调查取证[A].陈灿平.国际刑事司法协助专题整理[C].北京:中国人民公安大学出版社,2007.383.

[9]Peter Alldridge,Money Laundering Law:Forfeiture,Civil recovery,CriminalLaundering and Taxation of the Proceeds of Crime[M].England:Hart Publishing,2003.212.

[10]马德功.洗钱与反洗钱的金融经济学分析[J].金融教学与研究,2004,(6).

责任编辑:赵新彬

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1009-3192(2010)03-0068-04

2009-12-29

兰立宏,男,河南南阳人,法学硕士,铁道警官高等专科学校成人教育处讲师。