非国有全资企业中国家工作人员的认定

文◎严庚申*

非国有全资企业中国家工作人员的认定

文◎严庚申*

一般而言，检察机关立案侦查的贪污贿赂犯罪案件，要求犯罪主体具备“国家工作人员”身份，即其犯罪主体是刑法理论所谓的真正身份犯，在不考虑共同犯罪的情况下，主体身份影响到定罪问题，不具备刑法所要求的相应身份，有关犯罪则不能成立［1］。近几年来，随着经济体制改革的不断深化，股份制已经成为我国社会主义市场经济组织的主要表现形式，国有全资企业改制为国有控股或参股企业等非国有全资企业已是明确的改革方向。国有企业改制给检察机关贪污贿赂犯罪侦查工作带来的最大挑战之一，就是如何正确认定非国有全资企业中的“国家工作人员”。本文拟通过典型案例就此问题进行初步探讨，以期对实践工作有所助益。

案例1：1999年至2000年3月，刘某利用担任S市石化公司（全资国有）炼油厂设备处工程科副科长职务之便，收受他人财物5万元；2000年5月后至案发前，刘某利用担任中国石化S市炼油公司工程科副科长职务之便，收受他人财物4万元。2000年4月，S市石化公司炼油厂改制为中国石化S市炼油公司，由国有企业转制为国有控股企业，而刘某的工作职责并未发生变化，具有连续性，实质上具有代表国有公司从事公务的特征，S市A区法院认为，刘某在公司转制后利用职权收受他人财物的行为，仍应以受贿罪定罪处罚。

案例2：2000年至2002年初，张某利用担任S市电信公司（全资国有）工程管理部副处长的职务之便，收受他人财物10万元；2002年12月后至案发前，张某利用担任中国电信S市电信公司工程管理部副处长的职务之便，收受他人财物5万元。2002年10月，S市电信公司改制为中国电信S市有限公司，成为国有控股企业，虽然张某在改制前后工作职责未发生变化，但S市B区法院认为，张某在中国电信S市有限公司工作期间，不具有国家工作人员身份，对2002年11月以后收受的5万元不以受贿罪论处，而认定为非国家工作人员受贿罪。

上述两个案例，刘某和张某的主体身份经历了相似的变化，即从国有企业的工作人员变为了国有控股企业的工作人员；二人涉嫌受贿的行为，也分别跨越了国有企业改制前后的两个不同阶段；涉嫌犯罪事实和情节也基本类似；而不同的法院却存在着不同的认识，作出了不同的判决。究其原因，是不同的审判机关对国家工作人员的认定标准产生了分歧。其实，同样的分歧也存在于检察机关和审判机关之间。

一、认识分歧产生的原因

根据现行《刑法》第93条的规定，国家工作人员和准国家工作人员 （为论述方便，以下统称国家工作人员）包括：第一，国家机关从事公务的人员，即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员，中国共产党各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员，主要是指依照法律协助政府从事某项行政管理工作的村民委员会和居民委员会的组成人员。

为进一步明确 《刑法》关于 “国家工作人员的规定”，2001年5月22日，最高人民法院发布了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称〈批复〉），该《批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外，不属于国家工作人员。该《批复》要求国有控股、参股企业中的国家工作人员除应“从事公务”外，还需具备“委派”的形式。此后，2005年8月1日，最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称〈解释〉）中继续坚持了这一认定标准。

那么，何为“委派”？2003年11月13日，最高人民法院在 《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中对“委派”进行了解释，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。以委派形式从事公务的人员范围，最高人民法院认为，不论被委派的人员身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。

根据上述《批复》、《解释》和《纪要》的要求，要准确认定非国有全资企业中的国家工作人员，必须从“从事公务”的实质要件和“委派”的形式要件两个方面进行考察，并以该两个要件为标准进行逐个甄别。但是，对上述实质要件和形式要件之间的关系及委派表现形式的不同认识，导致不同的司法机关在认定非国有全资企业中国家工作人员的标准及范围问题上产生了重大分歧。有的司法机关认为，“从事公务”和“委派”是认定非国有全资企业中国家工作人员必须具备的两个要件，缺一不可，而且“委派”应以较为明确任命、提名等形式表现出来，否则，不能认定为国家工作人员。上述案例2中，S市B区法院就是以张某没有经过上级国有单位的委派为由，认为张某不具备国家工作人员身份。而有的司法机关则认为，国家工作人员的实质是“从事公务”，“委派”形式是认识“从事公务”的有力手段，委派的表现方式多种多样，不一定必须是明确的形式，上述案例1中S市A区法院的认识即是如此。

二、对“从事公务”、“委派”要件及其关系的认识

国家工作人员不同于其他人员之处，其本质属性在于“从事公务”。根据《现代汉语词典》的解释，公务的含义之一是指关于国家的事务［2］。首先，国家工作人员从事的公务，应是国家事务，而不是集体或者私人的事务。国家事务体现在政治、经济、军事、文化等领域，国家工作人员从事的公务应在该领域具有国家代表性，即代表国家作出具体的行为。确切地说，非国有全资企业中的国家事务，主要体现为对国有资产运营的监督管理，而不是对集体资产或私人资本运营的监督管理。其次，国家工作人员从事的公务应具有管理性，即从事组织、领导、监督、管理等活动。组织，是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性和整体性。领导，是率领并引导。监督，是察看并督促。管理，是负责某项工作使顺利进行。可以看出，组织、领导、监督、管理等活动，都体现了一定的对生产者、生产资料等特定劳动要素的支配权。因此，国家工作人员从事的公务活动，不同于具体的劳务。劳务，是指不以实物形式而以劳动形式为他人提供某种效用的活动。因此，非国有全资企业中的购销员、售货员、售票员等实质上从事的是一种劳动，不具有管理性，不宜认定为从事公务［3］。从上述分析可以看出，国家工作人员从事公务应具有两个特征：其一，为国家代表性；其二，为管理支配性。上述两个案例中，无论是刘某的工作还是张某的工作，都具备国家代表性和管理支配性两个特征，因此，刘某和张某都是在“从事公务”，这一点，A区、B区两个法院的认识是一致的。

根据《现代汉语词典》的解释，委派是指派人担任职务或完成某项任务［4］。《纪要》也认为，委派的形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。同时，《纪要》指出，国有企业、公司改制为股份有限公司后，原国有公司企业、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。也就是说，在国有企业改制为股份有限公司后，在认定国家工作人员的问题上，最高人民法院并没有强调“委派”必须具备明确的形式表现，而是更注重“代表国有投资主体行使监督、管理职权”，即认定股份有限公司中的国家工作人员应注重“国家代表性”和“管理支配性”。

应当如何认识“委派”与“从事公务”之间的关系？笔者认为，由于现行《刑法》就同样的行为因主体不同而存在着定罪和量刑的差异，因此，最高人民法院强调非国有全资企业中的国家工作人员必须经过“委派”形式“从事公务”，体现了审判机关在认定国家工作人员身份上的慎重态度。进而言之，无论是《批复》、《解释》还是《纪要》的观点，都体现了审判机关欲通过对委派形式的要求来解决从事公务的实质的思想。因此，笔者认为，从司法解释的初衷来理解，“委派”这一形式要件和“从事公务”这一实质要件，在认定国家工作人员身份这一问题上并不矛盾。那么，问题的关键便是，能否通过查明具备“委派”的形式来解决国家工作人员的认定问题？在某工作人员取得了国有单位的“委派”，但该人员被委派去的单位却不具有任何国有资产的情况下，很难认为被委派人员是在“从事公务”，因为其不具备监督、管理国有资产的实质要件。实践中，在国有企业改制后，某工作人员虽然没有取得新的“委派”形式，但其所从事的管理工作的内容和性质与企业改制前没有大的区别，在此情况下，也很难认为该人员不是在“从事公务”。上述案例中，刘某和张某在单位性质变化前后，其职务行为具备实质上的关联性、延续性和代表性，应认定为其在单位性质变化后仍在“从事公务”。也就是说，笔者认为，不能以简单的是否具备“委派”形式来判断某人是否在“从事公务”，也就不能简单地以“委派”来界定国家工作人员。或者说，最高人民法院所认为的“委派”要件，并不能一次性地涵盖实践中的所有国家工作人员范围，还需要以是否在“从事公务”这一实质要件来进行补充认定。

三、关于认定形式的探讨

如何准确认定非国有全资企业中的国家工作人员，涉及到此罪与彼罪的问题，其重要性不言而喻。是否存在可以一次性认定国家工作人员的方法？能否将国有控股企业作为国有企业来对待，如将上述案例中的S市炼油公司和S市电信公司作为国有企业，从而一次性解决其中国家工作人员的认定问题？笔者认为，此处理方法亦存在不足之处。不能因为国有控股企业中，国有资产占有优势比例就将其作为国有企业，从而忽视其他投资主体的存在和权益，而且国有资产占有多少比例的国有控股企业可以认定为国有企业，也是理论和实践中争论较大的问题。

笔者认为，较为合理的认定方法，是将国有控股企业和国有参股企业分别处理。在国有控股企业中，由于国有资产占有优势，具有决定性影响，因此，若无相反证明，即除非有其他非国有投资主体的委派文件或证明，从事组织、领导、监督、管理等工作的人员应认定为国家工作人员。上述案例1中，A区法院即采取了这种方法，认为刘某虽然不具有“委派”的明确表现形式，但其职务行为性质没有实质变化、具有连续性，应认定国家工作人员。而案例2的处理方式则不当，过于强调国家工作人员身份的委派形式要件，会导致罪刑不均衡。同时，在国有参股企业中，由于非国有资产是企业资产的主体，因此，除非具有国有单位的委派文件或证明，一般不宜将从事管理工作的人员认定为国家工作人员。

采用上述方法来认定非国有全资企业中的国家工作人员，既可以一次性地解决国家工作人员认定问题，而且与实践中的情况较为契合，避免了国家工作人员认定范围的不当缩小或扩大，有利于国有资产运营的稳定和保值增值。

注释：

［1］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第755页。

［2］《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第474页。

［3］肖中华著：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第25页。

［4］同［2］，第1420页。

*最高人民检察院反贪污贿赂总局检察官，法学硕士［100726］