检察机关开展电子证据鉴定面临的问题及对策

文◎刘 春 王金辉

检察机关开展电子证据鉴定面临的问题及对策

文◎刘 春*王金辉**

随着计算机及网络技术的广泛应用，在各类职务犯罪案件中大量可以证明案件事实的信息经过数据处理被存储于硬盘、磁盘、光盘等存储介质中，这就为检察机关获取犯罪证据提供了一条新的途径。检察技术人员通过对这些设备中存储的数据 （如文本、邮件、照片、影像以及上网历史记录等）进行分析，进而获得大量数字信息，并从中寻找涉及犯罪动机、案发过程、犯罪分子的活动特点以及各类犯罪分子之间的联系的线索，为各类案件的侦破提供帮助。开展电子证据鉴定工作对于检察机关来说是一次机遇也是一次挑战。

一、检察机关开展电子证据鉴定所面临的问题

2009年4月最高检下发了《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》，该规定对于电子证据鉴定程序进行了规定，但并未对电子证据提取方法、数码恢复、密码破解、综合数据分析制定统一的标准与规范。电子信息技术发展的日新月异，一定程度上也影响了电子取证工作的开展，工作中的问题主要有以下几点：

第一，我国法律尚未明确规定电子证据的地位。

第二，对电子数据进行提取分析的耗时较多，影响案件的进度。

第三，侦查人员缺乏电子取证意识和技术人员的取证滞后，致使一些有价值的线索被遗漏。

第四，各类电子设备中的数据格式不统一给电子取证工作带来了挑战。据不完全统计，仅手机的型号就有8000—10000种以上，数据加密方式各不相同，很难找到一套万能的数据采集提取系统。

第五，数据加密、擦除技术的普及，使电子证据的掩盖和销毁更容易。

二、对检察机关开展电子证据鉴定的思考及建议

当前开展电子证据检验鉴定工作的主要是公安机关和司法部门认可的计算机司法鉴定所。检察机关尚未正式开展电子证据司法鉴定的工作。目前高检院还未将电子证据司法鉴定工作列入常规鉴定项目中，对有关鉴定要求也未做出明确规定。笔者认为我们不能一味的等待立法完善后再开展工作，理论探讨永远无法代替实践活动，实践的先行却可以促进理论的发展。检察机关一方面应当督促立法活动，尽快为电子证据鉴定提供法律上更明确的依据，另一方面应当鼓励有条件的检察院适当增加投入，并充分利用已有资源，尝试性的开展电子证据提取和数据分析活动，为将来的工作做准备。

（一）明确电子证据的归属

根据电子证据的特点及国外电子证据立法的相关规定，笔者认为应当将电子证据取代视听资料而独立认定为一种证据类型。原因有视听资料作为证据形式出现是在我国20世纪80年代初期，当时电子信号主要以模拟信号方式储存、传输，其存储媒介只有磁介质（如录音带、录像带）。到20世纪末到本世纪初，随着数字技术的发展和普及，电子信号由原来的模拟信号扩展为模拟信号和数字信号，其媒介也由原来的磁介质扩展为磁、光、半导体以及铁电等储存器。从电子技术发展的角度来说，电子证据和视听资料只是法律概念变换及哪个称谓更合适的问题；电子证据在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点，理应有其独立的位置。因此，我们建议在今后的立法中以电子证据取代视听资料，与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列，作为一种独立证据形式，通过加强电子证据的法律地位，促进电子证据的科学、规范使用，以适应时代发展和司法实践的需要。

（二）明确电子证据鉴定的原则

电子证据本身具有高科技、易复制、易修改和多样性等特点，笔者认为开展电子证据鉴定应当确定以下几项原则：一是程序性原则。即受理、提取和分析均严格按照程序进行，确保程序合法；二是有效监督原则。为确保电子证据在法庭上被质疑，电子证据的提取、分析等重要过程要进行全程录像，并应当在录像结束前对检裁进行封存；三是安全性原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的取证设备进行克隆，并通过哈希值校验确保复制盘与源盘保持一致性，然后对源盘封存，只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠；四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以保密。

（三）严格规范电子证据鉴定的程序

根据国外电子鉴定的一般做法以及我国公安机关电子物证检验的相关规范，我们认为在制定电子证据鉴定程序中应当注意以下几点：一是电子证据的提取必须由具有取证资格的技术人员或办案人员负责实施，而且最少不得少于二人；二是在提取的电子证据中，必须由技术人员或办案人员亲自标明参加收集制作的人员姓名、时间、地点、制作长度等内容，以保证其真实性和合法性；三是严格工作纪律和审批手续。特别是在进行秘密收集时，必须按规定经检察长批准，再由技术人员具体实施；四是及时封存设备。在对原始数据进行克隆后，应当及时封存有被提取的存储介质；五是电子取证应当根据电子证据种类的不同，采取不同的方式进行收集。譬如收集电子邮件，除对当事人的计算机留存和下载的电子邮件进行收集外，还应该向电子邮件服务器提供商调取该电子邮件的内容以及收发日期时间；六是现场制作检查笔录。笔录主要包括：案由、参加检查的人员姓名及职务、检查的简要过程、检查中出现的问题及解决方法、取证方式及取证份数、注明数据信息在计算机中存放的路径、参与检查的人员签名。

（四）通过加强合作的方式整合资源，联合开展电子证据鉴定工作

电子证据鉴定是一门综合性学科，它涉及文本、图形、音频、视频、日志文件和数据、存储介质的分析以及数据解密、复制和数据库应用等技术。从以往涉及电子证据的案件可以看出，犯罪嫌疑人绝大多数是能熟练操作计算机的人员所为，这些人员中甚至是计算机领域的专家，这类数据线索经常会被犯罪分子加密或删除，从而有大量的电子证据需要利用各种手段从计算机或存储设备中提取，甚至还需要从已删除、加密或破坏的文件中恢复。这就要求侦查、检验人员不仅要具有丰富的工作经验和专业技能，而且还要掌握一定的计算机存储结构及网络专业知识。然而，据美国计算机犯罪侦破专家顿·巴尔凯尔对从事计算机犯罪侦查、检验人员所做的计算机文化素质调查显示：仅有5O%的被调查者能够回答出计算机的基本结构、程序工作原理和功能以及程序编制人员的工作情况，其中少数人能解释程序设计语言指令、读懂计算机的信息转储，而只有极少数人能分辨罪犯的“木马计”、“导步冲杀”等作案手段。由此推断，我们检察机关的技术人员的技术力量也是不能完全胜任全部的鉴定工作，在这种情况下，为了提高电子证据鉴定的成功率，在检察机关技术人员紧缺的现实背景下，我们应该充分利用技术人员的整合优势，遇到重大复杂的案件可以由上级检察院技术部门协调从下级检察院中抽调相关技术人员，通过技术人员合作的方式来进行鉴定活动。同时要增强与科研院校和专业机构的合作，必要时可用聘请、委托、要求负责计算机犯罪和网络监控的电子警察协助、配合，建立地区性的电子证据专家库，以便寻找专业的技术人员来配合鉴定工作。

（五）增强检察技术人员同办案人员的交流，培养综合素质的检察人员

让侦查人员熟悉计算机知识和电子取证程序，让技术人员掌握必要的侦查知识，这是电子证据鉴定工作开展的必要前提。一方面要大力组织全员培训，进行严格的岗前考核，确保参加培训的每位干警都能学以致用。另一方面要加强侦查人员与检验人员的交流，不仅可以使技术人员对侦查工作所急需的电子证据有一个清楚而准确的理解，使他们所选用的提取电子证据的工具和方法也更恰当，从而可以进一步减少乃至避免为提取相关电子证据而花费大量时间去检查海量数据的情况发生，提取电子证据的速度和准确率也得到进一步提升。同时也避免了由于侦查人员的不懂忽略了关键性证据，甚至导致电子证据永久性灭失。

总之，虽然当前检察机关开展电子证据鉴定工作面临的问题很多，既有制度层面的也有技术层面，但我们坚信进行这一探索是非常有意义的，这也是检察机关作为法律监督机关义不容辞的责任。相信通过检察机关率先进行的探索研究，会对其他司法部门起到很好的示范带头作用，最终将带动我国电子证据法律法规的制定及相关程序规范的形成，电子证据鉴定工作必将在检察工作中起到越来越重要的作用。

*河南省郑州市金水区检察院反贪局［450003］

**河南省郑州市金水区检察院技术科［450003］