案名：陈某名画诈骗案 主题：特殊物品诈骗犯罪中主客观构成的司法认定

文◎刘婵秀

案名：陈某名画诈骗案 主题：特殊物品诈骗犯罪中主客观构成的司法认定

文◎刘婵秀*

诈骗罪，“是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”［1］作为一种骗取型的侵财性犯罪，其在主客观构成方面有一些特殊考量。司法实践中，一些貌似诈骗的行为是否具备特殊的犯罪属性，在证据审查及分析上常常会因此陷入罪与非罪的两难境地。特别是涉及字画、古玩等特殊物品的交易时，问题就更加复杂。而近些年来，字画、古玩交易中因“欺诈”而诉诸法律的情况时有发生，人们对裁判结果的评说也存在诸多争议。2007年1月，南京市白下区法院对“销售伪造古币”案中的两名被告人秦氏兄妹以诈骗罪各判处有期徒刑，并处罚金。有报称，在古玩市场上因出售赝品而受到刑事处罚，这在全国还是第一例。［2］毕竟，不打假、不三包、出售赝品不算骗，这已是古玩市场久已形成的“行规”。也因此，白下区法院判决的支持者乐观地预言，字画、古玩市场从此将严格接受法律规制。而反对者则认为，字画、古玩交易是知识、审美、经验、智慧的较量，交易的乐趣，就在于真假难辨对买方眼力和胆识的考验，法律若置市场发展的潜规则不顾而强行介入，损伤的将不仅仅是这类市场的特殊魅力，还有法律自身。这些说法均有言之成理之处，但在笔者看来，其更多的只是一种情绪表达。由于字画、古玩商品的特殊性——不是《消费者权益保护法》中为满足消费需要而购买的商品，也不同于其他商品有官方的质量检测机构来判定真伪和认定质量，在关涉这类行为的刑事司法中，应特别注意结合犯罪的主客观要求及案件细节事实具体分析。应该说，司法实践中涉及字画的诈骗案件在证据、事实方面一般都具有一些相似性，案件办理的困惑焦点也有一些共性，而思辨性的理论阐释在对接案件事实时难以具有说服力，因此，笔者拟从检察机关办理的一起名画诈骗案的证据出发，就诈骗故意、欺骗程度、行为逻辑发展、刑事可罚性等因素对诈骗犯罪中主客观要件的审查认定试作分析。

一、基本案情

犯罪嫌疑人陈某喜好书画，与岭南派著名画师黎某有一些交往，并自称通过自学对字画有一定的鉴赏能力。2004年，陈某租用D市一酒店大堂商铺位，设“劲松书舍”销售字画，书舍内张贴了“温馨告示：各位贵宾，本店作品纯属私人收藏，不强买强卖，如爱好收藏者，一定要懂得真伪方可认购，如有半点怀疑，千万不要购买”。2005年9月，黎某华经人介绍到“劲松书舍”购画。陈某向其介绍了一些字画，称全部为名画家黎某的真迹，只是其在澳门赌博输了钱，才愿意以稍低的价格出售。双方议定，黎某华以每幅30万元的价格购买黎某的两幅山水画。此后近一年里，黎某华又先后多次从陈某处购买所谓真迹字画24幅，付款15笔，共计396万元。2006年8月，另一购画者欧阳经黎某华等人介绍找到陈某，陈应欧阳要求与之签订协议，由陈确保字画为真迹，以10万元将黎某的一幅“空谷无人，水流花开”山水画卖给欧阳。后欧阳发现该画为赝品，遂报案。经G省文物鉴定站鉴定，上述27幅字画及从“劲松书舍”、陈某私车内扣押的44幅字画均为赝品，其中的7幅字画在案发前曾经我国文物鉴定专家史某个人鉴定为真迹并在画上签名确认，包括已出售给黎某华的3幅是由其与陈某一起到北京找该鉴定专家进行的鉴定。

二、诉讼经过

该案由公安机关侦查终结后以陈某涉嫌诈骗罪移送D市检察院审查起诉。审查期间，检察院两次将案件退回补充侦查，主要要求补充陈某本人购画的情况及涉嫌诈骗的主观故意等情况。侦查机关重新移送审查起诉时，证据方面无实质进展。D市检察院经请示省检察院后，对陈某作出存疑不起诉处理。

三、争议问题

该案涉及的主要争议问题是，犯罪嫌疑人陈某是否具备主观诈骗故意及证明该故意的证据是否确实充分的问题：证据方面，本案中，相关字画经鉴定已全部确认为仿品，关键问题就是陈某是否明知其出售的是仿品却仍向买方谎称是真迹。关于这一点，相关外围的客观性证据，如字画的来源、购价（这还只能从陈的供述中分析）、装裱、已出售情况、陈与画家的交往及从画家处直接获取画作的情况、与两名被害人的交易过程等可经过推理、分析提供一定的判断方向，但此类判断更多的只是间接性的说服力，具有可辩驳性，即定性判断力、证明力较弱；另一层重要的证据就是陈本人供述，但其供述在这一问题上并不清晰，虽然其曾称“我这儿的画有真有假”，但对涉案画作的真假认识而言，其辩解胜于认可（当然，类似的诈骗犯罪中，几乎没有犯罪嫌疑人会自称明知是假，这一问题的司法认定还得依据其他各主客观证据进综合分析）。因此，对该案中犯罪嫌疑人陈某主观诈骗故意的判断就自然成为了分歧和争议的焦点。同时，与这一问题关联的两个认识分歧点还在于：区分刑事诈骗与民事欺诈的关键问题在哪？该案案发是否符合诈骗罪的基本逻辑构造？

四、诈骗犯罪主客观要件司法审查的法理解析

（一）诈骗主观故意的证据及相关学理分析

诈骗罪的主观方面是故意，即“明知自己的行为会使他人陷入错误认识进而发生侵害他人财物的结果，并且希望这种结果发生”。［3］该案中，陈某是否构成诈骗罪，关键问题就是要证明陈某是否具备诈骗犯罪的主观故意，意图使其信以为真，即同时具备 “明知是假”、“谎称是真”两个要素。应该说，就具体案件而言，虽然司法人员从经验感受上对是否有诈骗故意要得出一个倾向性的结论并不难，但要将此结论通过案件证据阐释出来，还得着力从证据所关联的相关细节进行具体分析。

1.现有部分证据对认定陈某主观上有诈骗故意是有利的。一是陈某无法提供字画的来源、购价，也无购画凭据。陈某供称，其曾从黎某本人处买过画，但较多的画是从广州的文德路、带河路、北京的琉璃厂等地购得，卖给两名被害人的画已记不清如何购得。据了解，陈能从上述地方购得真迹的可能性很小。陈也无凭据证实购画价格。二是关于字画的装裱、出售情况。根据侦查机关提取的相关便条并经陈某确认，其出售的名家字画装裱费每幅也不过百元，这与名家真迹的装裱费大相径庭。三是陈某本人在侦查阶段的供述。陈辩解的主要内容是自己并不知出售的是假画，自以为是真迹，所以也就当真迹出售给买家。其供述中也曾称其画有真有假，这较符合一般字画经营者实情，陈的这些供述可采性较强。因此,可以确认陈明知其出售的字画有假或相当一部分为假。

2.陈某的辩解有一定的证据支持，这对认定陈某主观上有诈骗故意是不利的。一是陈虽在出售字画时告知了被害人是真迹,但辩解仅是依自己的能力判断为真迹，且陈向被害人说明了这一点，并口头交待买回后若不喜欢或不是真迹，三到五天内包退。陈称此意在提醒顾客对画的真假要自行分辨，陈主观上并无欺骗之意。现两被害人均否认这一点，他们认为陈当初就保证是真迹，但承认陈说过若是假画可以退赔。另陈还有书舍内的告示为证，该告示单独分析意义不大，结合陈的其他辩解及被害人关于退赔的陈述，陈无欺骗故意的辩解也有一定的合理性。二是扣押的画中共有七幅是经过专家史某个人鉴定为真迹的，史还在上面题字为真迹，其中有三幅已卖给黎某华，四幅随案移送。现经鉴定，这些画也全为仿品。但陈某辩称因为有专家鉴定，他有信心相信自己出售的是真迹。虽然不排除这里有其他交易可能，但在无从查证的情况下，也不能否定这一辩解。另外，史的鉴定与法定鉴定机构的结论差异也从另一方面说明，画的真伪判断本来就存在一定的不确定性，陈某自我判断出错也是正常的。

3.“以非法占有为目的”的主观内容在本案中没有独立的犯罪构成意义，不能作为陈是否具有诈骗故意的判断标准。通说认为，诈骗犯罪在主观上必须“以非法占有（所有）为目的”，尽管对在何种意义上理解非法占有为目的还存在诸多争论，但我们认为，在本案中，若诈骗故意成立，则可以认定行为人具备“想永久性地剥夺他人财产”这一意义上的非法占有目的。但这一因素存在与否并不是其具备诈骗故意的标准。因为在本案中，这一“非法占的目的”的主观内容实际上与上述明知是假却谎称是真并出卖的故意意志因素是一致的。毕竟，就买卖关系来讲，如果明知是假却谎称真迹出卖，就表明了行为人想永久性地剥夺他人财产，从而说明行为对法益（财产）的侵犯程度不同于暂时性的使用或损毁。同样，买卖关系中，如果没有谎作真迹出卖的故意，或者承诺在出卖品被证实为假后进行相关赔偿，当然也就不具有非法占有的目的了。也就是说，我们强调的诈骗罪的“以非法占有为目的”实际上是暗含在诈骗故意中的非目的犯意义上的“目的”，仅具有注意性意义，并不是诈骗罪中一种特别的罪质要求，没有独立的犯罪构成意义，不能作为陈是否具有诈骗故意的标准。

应该说，在对字画真假的认识方面，字画来源是比较重要的证据。陈虽然提供了一些情况并称其购画时卖者对其称是真迹，但无从查证，这就是所谓的“幽灵抗辩”。从诉讼法上来讲，这类抗辩并非简单地按照举证责任分配原则由控诉机关（广义上）查证并由其承担举证不力的不利后果，而是经调查后如果认为行为人的抗辩事由毫无根据，那么将认定其抗辩不能成立。［4］这样，结合上述几方面的分析，即便按陈的辩解存在真迹，但总的来讲，我们可以认定陈某对其出售的名家字画是否为真迹是一种概率性认识，即陈明知其出售的字画中有假或相当一部分为假。但这是否就证实了其具备诈骗的主观故意呢？如同前述所言，这种主观故意要有两个要素，除明知是假外，还要对对方谎称是真；陈在标榜其画为真时确有一定意义上的此种行为，而同样是在这一点上，陈“声明”是其本人自鉴为真、“告示”购买者要自己认清、“承诺”若假退赔等行为又一定程度上弱化了欺骗程度，表明其在宣称书画是真迹时更多的是让购买者自己碰运气或许可得真品，并非强烈地明确希望其陷入错误认识进而交付财产，即现有证据还不足以证实陈有明确的诈骗主观故意。

（二）诈骗罪客观方面的基本逻辑构造分析

诈骗罪的客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。根据《刑法》第266条之规定及刑法理论、司法界的通说，诈骗犯罪一般表现为一个特定的逻辑构造或者说一个特定的发展过程：行为人实施欺骗行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财物——被害人遭受财产损失。［5］我们注意到，诈骗犯罪有一个不同于其他犯罪的明显特征，被害人处分财产并遭受财产损失必须是基于其陷入了错误认识，正是这一点才能体现“骗”的效果，同时也印证了“骗”就是错误认识的根源。即“骗取”并非单向度基于行为人，还要求被害人有相应的互动反应。那么本案中，是否可以认定被害人是基于错误认识而以巨额购买所谓的真迹呢？陈某对自己的画是真迹既进行了一些游说，也有一点良心上的保留，对画的真实性表达可谓“强弱有致”，买不买看个人，购买者当初也确有过怀疑。应该说，被害人当初在存有怀疑的心态下仍将字画作为真迹购得，并不完全基于陈的欺骗行为，而是源于多种因素，除陈的宣称外，其本人还存在一定的轻信心理或贪利动机。

此种复合心态可否认定为诈骗罪构造意义上的认识错误，还得回到这种认识所体现的行为人的行为特征的思考上。刑法理论及实践将被害人陷入错误认识作为诈骗罪的成立要求，主要在于错误认识的根据直接表明行为的欺骗程度，进而反应行为人的主观恶性和客观违害性并体现行为的刑事违法性实质。但欺骗程度的判断主观性较强，相应的被害人的认识错误应错误到何种程度也难有标准。但这并不意味着司法实践中对此不具可操作性，我们试看下面两个案例［6］：行为人甲在一个破花瓶上涂抹了泥土，在马路边鼓吹是从古墓中盗取的文物，一个酷爱古董的男教授花高价买了这个几乎一文不值的破花瓶，那么，这个酷爱古董的男教授的认识错误就是他自己轻信心理或者贪利动机的产物，是纯粹必须由他自己加以避免的“认识错误”，而不是诈骗罪基本逻辑构造中的认识错误。行为人乙也在一个破花瓶上涂抹了泥土，并伪造了有关这个破花瓶古董证书，在一个正式的商店里高价销售，一个酷爱古董的女教授也花自认为不高的价格买了这个几乎一文不值的破花瓶，那么，这个酷爱古董的女教授的认识错误就不是她自己轻信心理或者贪利动机的产物，而是行为人乙以一种完全可能获得社会信赖的方式制造出来的，女教授的相信具有基于乙行为的合理根据，其认识应属于诈骗罪基本逻辑构造中的认识错误。

这两个案例的情节虽然较为极端，但还是提供了判断欺骗程度与认识错误的一种思路，即既考虑行为人虚假表示的内容，又考虑一般人的知识、经验能力，同时结合社会相当性进行分析。对于类似本案中被害人已有怀疑时能否说其是基于对行为人所虚构的情节而陷入错误认识，学界有不同看法，主要是对被害人须认识至何种程度见解不同。有人认为，若被害人对行为人所诈称的事实是“有可能”的就已足够，还有人以“很可能”、“极高度之可能”等情况为判断依归。［7］台湾学者王梅英、林钰雄教授认为，被害人陷于错误乃诈欺罪（相当于诈骗罪）独立之构成要件要素，而所谓陷于错误，乃被害人主观上想法与真实情形产生不一致，也就是说被害人对行为人所虚构之情节须信以为真，且相信的程度须到相当高之程度并在此基础之上处分财物，才算陷入错误，若对行为人所诈称的事实有所怀疑，并非该当陷入错误此一要件。两位研究者还专门以案例进行了说明：

[名画伪画案]画廊经纪人甲向富商乙佯称，其有张大千名画一幅，因欲移民加拿大结束画廊营业，急于将该画脱手，仅索价新台币二十万元，因该行情远低于市价，乙心生怀疑该画之真实性，但估算果为张大千名画，则获利丰富，因此与之交易，交付二十万予甲，事后鉴定该书画为赝品。

两位研究者认为，咋看之下，似乎并无否定诈欺罪成立的余地。然而，从结果而言，该案例中，以刑法为手段保护被害人，似乎与一般人的法感不尽符合，怀疑不等于错误，既然主观上已产生怀疑，客观上也具有足令人怀疑的基础，仍处分财物，诈骗罪并非成立。［8］

那么在这一问题上，该案例对本案是有参考意义的。被害人当初已存有怀疑，陈某也对字画的真迹附加了一些限制，但被害人考虑到多种因素仍将字画购得，并不完全基于陈制造了有力根据或者说足以获得社会信赖的方式使得其具有高度相信陈的合理根据，其基于自我的“认识错误”并非诈骗罪构造意义上的认识错误，因此，该案在客观方面不符合诈骗罪的基本逻辑构造。

五、罪质及被害人行为对诈骗犯罪构成的意义

（一）诈骗犯罪中罪质要素的把握：刑事诈骗与民事欺诈的区分

对刑事诈骗与民事欺诈的区分标准，存在不同观点，如“以非法占有为目的”、欺诈数额、欺骗程度等，其中相当于一部分人认为，区分刑事诈骗与民事欺诈的关键，在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，讨论陈案时，也有观点论及诉与不诉的焦点应在于陈某以非法占有为目的的证据充分或不够充分。

其实，从民事欺诈的相关规定来看［9］，其与刑事诈骗应有着相同的行为结构：行为人实施欺诈行为——相对方在此陷入错误认识——相对方基于错误认识处分财产——行为人取得财物——相对方遭受财产损失，这里很难说民事欺诈中的行为人没有非法占有目的。我们认为，对民事欺诈与刑事诈骗的区分，应体现在行为的刑事可罚性上。结合对陈案的分析，两者的区分应是一种能体现刑事违法性的罪质考虑，我们讨论的欺骗程度就具备这一罪质特征，因其直接关涉到被害人产生认识错误进而处分财产这一危害后果。民事欺诈中，主要是因为被害人自己贪利或过于轻信等可由其自己加以避免的认识错误；而刑事诈骗中，主要是因为行为人制造了有力的根据，即以一种完全可能获得社会信赖的方式制造出来，使被害人对其的信赖完全具有合理的根据。而刑法理论及实践中，我们对这一罪质要素的关注往往不足。

欺诈数额方面，虽然一定情况下，数额较大的欺诈可能会成立诈骗犯罪，但此时数额并非评价罪否的关键因素，其也是在上述欺骗程度作为罪质要素的基础上才有进一步考虑的意义。当然，也不排除欺诈数额作为欺骗程度的考量因素之一。

（二）被害人行为对于诈骗犯罪构成的特殊意义

一般来讲，从书画经营之常理来看，若经营者有正当、充分的理由认为其画品为真迹时，其是不会作保留介绍的，而陈出售时均不失时机地附加了告示、说明等保留推荐，被害人也觉得有所不妥时理应慎重选择，如果其在具备自我保护的条件下仍侥幸购取，放弃自我保护的可能，国家刑罚权对行为人有无发动之必要也是应慎重考虑的。

被害人行为对犯罪行为的影响，我国目前的相关立法与司法主要体现在量刑中，如被害人过错经常被作为一种酌情从轻的量刑因素来考虑，其对犯罪构成、犯罪成立与否的意义相对受到较少关注。可以说，现今，从被害人的角度分析犯罪问题，已经成为世界许多国家刑事法研究的一个发展趋势，这些研究的一个共同观点就是，传统犯罪体系上只是从行为人行为之角度出发来认定犯罪，无法全面地解释对于因被害人行为介入所产生的犯罪行为，实际上，行为人刑罚之必要性与被害人保护之必要性是相对存在的，犯罪形成过程中，被害人可能是一种原因力，犯罪人和加害人常常是在彼此互动的过程中来定义自身与对方的。德国刑事法学者阿美浓（Amelung）、许乃曼（Schünemann）教授还将上述被害者理论运用在诈骗构成要件之讨论上，认为其应成为犯罪构成要件的支点，他们是从司法机关实际负荷及社会公平性之反省出发来阐述这一解释原则的意义的，认为如果得以期待被害人能自我保护时，其却舍弃法益保护，则其既不值得保护，也不需要保护，行为人之行为也因而欠缺可刑罚性，这样才能确保刑法最后手段性原则在实务上之体现，遂应将被害人行为作为限制刑法构成要件范围的标准。［10］从我国的法制建设实情来看，这些论断或许较为激进，但从犯罪的目的及刑事司法的价值来看，这种思路不无道理，特别是在诈骗罪等骗取型财产犯罪中，这种分析有更为独特的现实意义。诈骗的进行，是加害人与被害人相互交往和相互影响的动态过程，双方正是在这种互动中转变成实在的犯罪人与被害人的，在此过程中，被害人过错的有无与大小直接决定了诈骗损害的现实化也进而决定了加害人责任的大小甚至有无。

（三）对该类案件处理的法律效果与社会效果的考虑

该案最后作存疑不起诉处理，与很多人对此类现象应予严惩以规范文化市场的呼吁可能相背离。但该案的处理并非意味着对刑法对该类问题的失控。毕竟，意图行骗却不具备本案中具有法律意义之情节的类似案件，刑法也是有区别对待的，如前述提及的“销售伪造古币”案中的两名被告人就被处以了刑罚。当然，如同参与陈案讨论的检委会委员们所认为的那样，陈案还存在多方面的复杂性：证明陈某具有诈骗主观故意的证据具有两面性，进一步侦查取证的难度较大；美术品经营行业的不规范；美术作品的鉴定因鉴定标准及鉴定主体的差异使得鉴定往往具有不确定性，对同一鉴定对象得出不同鉴定结论的情况也较为常见；美术品经营市场真假混杂甚至以假当真的情况比较普遍，若认定为诈骗罪，打击面是否过宽，而该案能否定罪也会影响到类似案件的处理。基于此，承办检察机关在作出决定时也是综合考量了相关的法律及政策因素。而同时需要说明的是，该案中，既然犯罪嫌疑人表明可以退赔，在进行相关的法律与政策解释时，被害人也较为配合，通过民事或行政途径处理效果会更好，因此，此种情况下抑制刑罚权的发动或许正是法律之于社会的真正价值所在。

注释：

［1］陈兴良：《罪名指南》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第807页。

［2］“出售赝品犯罪？首例古玩刑罚案受质疑”，http：//hi.baidu.com/shijiebowuguan/blog/item/ 731ab13ffd5212e854e72318.html，最后访问日期为2009年8月26日。

［3］张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第781页。

［4］参见万毅：《“幽灵抗辩”之对策研究》，载《法商研究》2008年第4期，第79-88页。

［5］参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第779页；高铭暄、马克昌：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第906页。

［6］参见谢绍华：《诈骗罪当罚性的法哲学诠释》，载《青海师范大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期，第45-46页。

［7］如张明楷教授就认为“欺骗行为必须达到足以使一般人陷入或者维持错误的程度”。参见张明楷：《论诈骗罪的欺诈行为》，载《甘肃政法学院学报》，2005年第5期，第1页。

［8］参见王梅英、林钰雄：《从被害者学谈刑法诈欺罪》，载《月旦法学杂志》1998年第4期（总第35期），第96页。

［9］如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思的，可以认定为欺诈行为。”

［10］参见王梅英、林钰雄：《从被害者学谈刑法诈欺罪》，载《月旦法学杂志》1998年第4期（总第35期），第96-102页。

*广东省东莞市人民检察院［523129］