案名：卢某某贪污、行贿罪主题：国有控股股份银行工作人员身份的认定

文◎李一凡

案名：卢某某贪污、行贿罪主题：国有控股股份银行工作人员身份的认定

文◎李一凡*

一、基本案情

1998年至2002年，卢某某在担任交通银行广东省中山分行小榄支行会计、会计主管期间，利用职务之便采取虚列往来科目资金、伪造银行凭证平账的手段，先后将交通银行中山分行资金共计人民币1699万余元转入其在中国建设银行中山分行开设的私人账户据为己有，用于购买土地、提供其妹的留学费用、买卖股票或生活开支等，给国家造成严重的经济损失。2002年6月，卢某某携款人民币823.7万元余潜逃至上海后，为逃避侦查指使其妻弟王某某为其本人及家属以假名办理户口本、身份证等，并给王某某人民币22万元用于向办证人员疏通关系。2005年4月，广东省中山市人民检察院反贪局在上海将卢某某抓获归案。

二、诉讼经过

2006年6月21日，中山市中级人民法院经依法审理对被告人卢某某犯贪污、行贿罪一案作出判决，判处被告人卢某某死刑立即执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，卢某某不服，提出上诉。2009年12月，经广东省高级人民法院审理，在维持一审对被告人卢某某行贿罪的定罪量刑和贪污罪定罪部分的判决基础上，判处上诉人卢某某死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

三、裁判理由之法理评析

对该案判决结果，笔者认为公正合法准确。将国有控股股份银行工作人员等同于普通股份公司工作人员，不符合中国国情，不符合法律的客观性原则和刑法的公平原则，也不符合银行的工作性质，不利于对国有控股股份银行地加强管理，不利于有效预防工作人员职务犯罪，也不利于司法机关依法严惩该类职务犯罪。应将国有控股股份银行负责管理公共资产、从事公务活动的工作人员界定为国家工作人员。理由如下：

理由之一：和普通股份公司相比，其承担的社会责任不同

我国国有银行近年来大多相继改制为国有控股股份银行，这是国有银行逐步适应市场经济发展的必然趋势。但是我们应当清醒地看到，与其他行业相比，我国金融业的改革相对缓慢，国家对其改革的进度和力度慎之又慎。这是因为金融业是现代经济的核心，在我国则显得尤为重要。我国金融市场的发展与稳定，直接关系到社会生产力的发展、国家经济实力的增强和人民生活水平的提高，直接影响经济秩序和社会秩序。简单说金融业的发展与稳定直接关系到国计民生、社会经济发展。而经过近几年的金融改革，国有控股股份银行的金融实力已远超尚未改制的国有银行，在金融业显然己占据明显的主导地位，其金融地位、作用和社会责任十分特殊和重要，显然不是普通股份公司可以相提并论的。在国人眼中，国有控股股份银行本质上仍是国有银行。许多国人朴素地认为，只要国家不破产，就不怕银行破产。而事实上，从《商业银行法》第71条的内容和己有的破产案件的实践看，国有控股股份银行破产的风险最终全部由国家承担。正是因为这种具有中国特色的金融体制，使得我国的金融秩序非常稳定和安全，让国人特别信任和放心。即使遇上去年以来波及全球的金融风暴和经济危机，国人也没有去挤兑和冲击银行，使我国金融业依然保持着良好而稳定的金融秩序，能够一如既往地为我国经济保持良好发展势头提供金融支持，而且我国金融业同时也为世界金融稳定和经济复苏承担了许多责任和义务，作出了重要贡献。假如不是因为我国有这种特殊的金融体制，维护了安全稳定的金融秩序，那么我国经济也必将在世界金融风暴和经济危机的猛烈冲击下陷入恐慌和混乱，而世界金融危机和经济危机则必将进一步恶化。我们完全可以说，我国国有控股股份银行显然不是普通的股份公司，其事实上承担着非常重要的社会责任。在我国经济发展过程中，由于国有控股股份银行在金融业占据明显的主导地位，其正在为稳定金融秩序和经济秩序乃至社会秩序起着比国有银行更为重要的举足轻重的作用。正因为如此，运用各种行政手段、经济手段特别是法律手段，加强对银行的自身管理则显得非常必要。事实上2000年以来，各种类型的金融犯罪特别是职务犯罪案件时有发生，在扰乱和动摇着金融秩序。不少职务犯罪案件如当年中国银行开平支行余振东等三任行长涉案4.83亿美金的职务犯罪案件，曾让中行特别是中行广东分行承受巨大的经营风险，而有些大要案甚至可能让银行陷入经营危机乃至破产危机。基于此，最高人民法院应当依法尽快对国有控股股份银行工作人员的身份认定作出有别于普通股份公司的特别规定，更有效地对银行资金安全运行予以特别的司法保护。

理由之二：和普通股份公司相比，其工作性质、方式和网点的设置都明显不同，而其工作人员一旦违法犯罪，社会危害性则显然更大

作为股份公司，国有控股股份银行的工作性质、方式和网点的设置与普通股份公司相比，有较大差异，而其工作人员违法犯罪的社会危害性则更大。国有控股股份银行通过存贷款、发行金融债券等方式和千千万万的客户包括机关、公司、企业和个人发生业务联系；国家的许多财政政策如宏观调控、紧缩银根等则主要通过国有控股股份银行的运行来实现和完成，或者说在贯彻实施国家财政政策的过程中，国有控股股份银行占绝对主导地位；其网点遍布全国各地，有的银行网点甚至遍布世界各地。其工作人员每天都在和各种资金主要是公共资产直接打交道。从某种意义上说，其工作人员事实上仍在通过许多银行业务如公共资产的信贷等，掌握着不同程度的公权，或者说在依法从事公务活动，对许多客户和关系人产生直接影响力。因此其发生职务犯罪的机率较普通股份公司工作人员要高得多，而且其工作人员一旦违法犯罪，社会危害性则更大。其损害的不仅仅是银行资金，更重要的是损害银行信誉，危害金融秩序，影响国家财政政策的贯彻实施，破坏经济发展和社会稳定。如果不能依法予以有效地严厉惩处，做到罪刑相适应，则势必造成其他工作人员仿而效之，出现更多的类案窝案，最终可能导致经营危机乃至银行破产。从这个意义上认识，也应当将国有控股股份银行负责管理公共资产的工作人员认定为国家工作人员。

理由之三：与国有商业银行相比，其工作人员职务犯罪承担的法律后果明显畸轻，显然适用刑法不公平

国有控股股份银行改制前均为国有商业银行。改制后和改制前相比，其工作性质、工作方式、市场地位、运作模式、上下级领导模式、工作人员任免程序及内部管理方式等并没有发生本质变化，就连银行运行资金在国人看来仍是以国有资金为主的公共资产。但一经改制，其绝大多数工作人员由国家工作人员一变而为非国家工作人员。这样，其工作人员一旦职务犯罪，所承担的法律后果则明显畸轻，与国有银行工作人员职务犯罪相比，存在明显差异，不符合刑法的公平原则。正如前述案件任、马二人因系国有商业银行金库管库员，属国家工作人员，依法构成贪污罪被判处死刑。假如任、景二人有幸身为国有控股股份银行工作人员，就现有的法律规定看，则没有被依法剥夺生命之虞，最多也就被判5年以上有期徒刑，而说不定因本人真心悔过，努力改造，争取减刑或其他因素，很可能数年之后就服刑完毕，回归社会重新做人了。同样的犯罪事实和同样的危害结果因不同的身份认定导致行为人承担截然不同的法律后果，让人不能不说这很不公平。事实上这种假设完全可以成立，这说明该司法解释不符合公平原则，需要尽快完善和修改。

理由之四：国有控股股份银行工作人员不认定为国家工作人员，违背罪刑相适应的刑法基本原则

罪刑相适应是我国刑法的一个重要基本原则。刑法明确规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。具体而言，罪刑相适应是指重罪刑事责任大，法律应规定重刑，司法应予以重判；轻罪刑事责任小，法律应规定轻刑，司法应予以轻判；行为的社会危害性显著轻微危害不大的，不负刑事责任，不得判处刑罚。显然任、马二人的犯罪情节特别严重，社会危害性极大，属于重罪，应判处重刑；但假如任、马二人系国有控股股份银行工作人员，根据最高法院的司法解释的身份认定，则只能依照职务侵占罪判处5年以上有期徒刑。这显然不符合罪刑相适应的刑法基本原则，大大降低了行为人的职务犯罪成本，并可能因此助长国有控股股份银行工作人员铤而走险，不利于有效惩戒其工作人员职务犯罪。长此以往，必将严重影响该银行的管理力度，增加银行管理隐患，加大银行经营风险，影响金融秩序和经济发展。

理由之五：国有控股商业银行工作人员不认定为国家工作人员，不符合法律的客观性、人民性原则

我国制定刑法的目的和作用就是惩治犯罪，保护人民。即维护人民民主专政，维护正常的社会经济秩序，保障社会经济发展和人民安居乐业。我国刑法制定的目的或价值，随着时代的发展和人们认识的深入，而不断发展变化。特别是在社会主义市场经济条件下，我国七次出台刑法修正案都是为了使刑法及时适应市场经济的客观要求，而增加了一些与市场经济发展变化相适应的新罪名等，从而更好地体现刑法惩罚犯罪、维护社会经济秩序、保护人民的目的。

反观最高法院2003年167号司法解释出台时，我国国有商业银行的股份制改革尚在酝酿之中，它们的股份制改革大多在2005年之后才开始进行。但最高法院没有根据国有商业银行改制的发展变化情况，对改制后的国有控股股份银行工作人员的身份及时作出新的准确界定，而是在司法过程中简单地适用2003年167号司法解释，将国有控股股份银行工作人员等同于普通股份公司工作人员，给国有控股股份银行工作人员身份认定带来不科学、不符合国情的司法问题，导致其工作人员职务犯罪被依法重罪轻判。科学准确地为国有控股股份银行工作人员重新定位具有非常紧迫的现实必要性。最高法院应按照法律的客观性、人民性要求，根据市场经济特别是金融业不断改革发展变化的现状，尽快制订出符合市场经济发展要求的新司法解释，将国有控股股份银行工作人员明确界定为国家工作人员。

综上所述，可以看出，国有控股股份银行与普通股份公司具有显著区别，将国有控股股份银行工作人员等同于普通股份公司工作人员不符合中国国情，不利于加强该银行管理，有效遏制金融腐败。最高法院应根据国有控股股份银行的工作性质、金融地位、社会责任，依据法律的客观性、人民性原则和刑法的公平原则、罪刑相适应原则，将国有控股股份银行负责管理公共资产、依法从事公务的工作人员重新界定为国家工作人员，并且积极推动国家最高权力机关对刑法关于国家工作人员的法条作出更加明确的修改和完善。

*广东省中山市人民检察院［528403］