案名：何迎夏受贿抗诉案 主题：发回重审加重被告人刑罚是否违背上诉不加刑原则

文◎何晓丹

案名：何迎夏受贿抗诉案 主题：发回重审加重被告人刑罚是否违背上诉不加刑原则

文◎何晓丹*

一、基本案情

何迎夏，女，原系北京市燃气集团有限责任公司工程咨询分公司工程预算员。其利用负责集团公司所有工程预决算的审核及拨付工程款的职务便利于2005年初两次收受北京燃气集团海淀燃气管理所工程施工方代表徐广平贿赂款，共计人民币15000元，并按照徐某的要求在结算工程款时予以照顾。

2007年3月20日，为了国有资产在境外上市的需要，北京市燃气集团有限责任公司工程咨询分公司的企业类型由国有独资公司的分支机构变更为外商独资企业的分支机构。2007年8月间，何迎夏利用其职务便利在其住地收受北京燃气集团的黄寺大街技改工程项目施工方负责人李俊强贿赂款人民币3万元，并在黄寺大街燃气工程和朝阳路燃气工程4#标项目结算中对其给予照顾。

二、诉讼经过

起诉情况：北京市西城区人民检察院认为何迎夏所从事的工作不是公务，系劳务，应认定为非国家工作人员。西城区人民检察院于2008年5月28日将何迎夏以非国家工作人员受贿罪向西城区人民法院提起公诉。

判决情况：一审判决认为何迎夏身为公司的工作人员，利用职务上的便利非法收受他人钱财数额较大，为他人谋取利益的行为，侵犯了公司的正常管理秩序及工作人员的廉洁性，判决何迎夏犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑1年6个月。一审判决后，西城区人民检察院没有提出抗诉，原审被告人何迎夏以量刑过重为由提出上诉，北京市第一中级人民法院以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。西城区人民检察院没有变更起诉，经西城区人民法院重新审理，判决原审被告人何迎夏犯受贿罪，判处有期徒刑3年6个月。何迎夏没有提出上诉。

抗诉情况：西城区人民检察院不服重审判决，向北京市第一中级人民法院提出抗诉，抗诉意见主要有两点：第一，重审判决认定的事实与证据不一致，导致定性错误，量刑明显不当；第二，重审判决加重了原审被告人的刑罚，违背上诉不加刑原则。

二审情况：北京市第一中级人民法院裁定驳回西城检察院的抗诉，维持原判。

三、争议问题

1.何迎夏的主体身份如何认定及证据采信的问题。

2.重审判决加重了原审被告人的刑罚，是否违背上诉不加刑原则？

四、裁判理由之法理评析

（一）重审判决认定何迎夏的主体身份系国家工作人员正确，但采信证据不足以支持以上结论

关于何迎夏的主体身份的争议主要有以下三点：

1.何迎夏所在单位的性质。何迎夏所在单位北京市燃气集团有限责任公司工程咨询分公司在2007年4月18日以前系国有独资公司。2007年3月20日，其企业类型由国有独资公司的分支机构变更为外商独资企业的分支机构。根据《北京市人民政府国有资产监督管理委员会关于北京控股集团有限公司燃气资产注资境外的批复》和《商务部关于同意北京市燃气集团有限责任公司转为外商投资企业的批复》等材料，证明该公司资产仍然是国有资产，管理模式没有变化，且不享受外资企业待遇，因此该公司实质仍是国有公司。

2.何迎夏是否属于从事公务？何迎夏作为公司工程预算员，其职责为：集团公司所有工程的预决算审核及拨付工程款。根据本案证据，何迎夏不仅负责集团公司工程的预算，而且工程完工后，根据施工方上报的结算单据，负责审核和决算，最后确定结算数额，然后拨付工程款。施工方为了在决算时少砍掉报价并及时拨付工程款，多次向何迎夏行贿，因此何迎夏从事的工作具备管理职能，何迎夏从事的工作系公务，而非不具有职权内容的劳务活动和技术服务工作。综合所述，何迎夏的主体身份应属于国家工作人员。

3.重审判决采信的证据是否支持上述结论？重审判决认为何迎夏系国家工作人员，但证明何迎夏所在单位系国有公司及何迎夏主体身份系国家工作人员的证据均不充分。判决采信的证据与主体身份有关的证据均不能充分证明何迎夏从事公务。而辩护人在重审时提交给法庭的两份关于何迎夏所在单位改制为外企的证据，更是否定了该公司的国有性质，根据重审判决的证据，不能得出何迎夏是国家工作人员的结论。

我院基于上述原因，未支持西城区人民检察院关于何迎夏主体身份的抗诉理由，而是指出了判决结论与采信证据之间的矛盾。

（二）重审判决加重了原审被告人的刑罚，是否违背了上诉不加刑原则

一审判决认为何迎夏构成非国家工作人员受贿罪，检察院没有抗诉，只有原审被告人何迎夏提出上诉;二审法院认为何迎夏的主体身份一审判决认定错误，因此以事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审判决，发回重审。重审时，公诉机关没有补充任何证据，辩护人提交了两份证明何迎夏系非国家工作人员的证据，重审判决改变何迎夏罪名，判处有期徒刑3年半，加重了被告人的刑罚。

一、二审法院的作法是否违反上诉不加刑原则呢？一种观点认为：根据1993年8月12日最高人民法院《关于上诉审在原判认定的罪名问题的批复》的规定：“第二审人民法院审理上诉案件，如认为应当增加新罪名，或者将原判较轻的罪名改为较重的罪名，无论是否加重原判的刑罚，均应发回原审法院重新审判”及1998年9月8日最高人民法院 《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第（2）项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。原审法院依照相关法律有权作出何迎夏构成受贿罪的有罪判决，并根据何迎夏的受贿罪判处相适应的刑期，符合法律规定，没有违反上诉不加刑原则。

另一种观点认为，该案件发回及重审结果违反了上诉不加刑原则。理由是：最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第257条第（2）、（5）项规定，“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”，“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”结合本案，二审法院发回重审的原因并非因为事实清楚，证据不足，其目的是为了让一审法院纠正一审判决的定性错误，从而导致何迎夏被加重刑罚，其亦违背了上诉不加刑原则。

我院同意第二种观点。《刑诉法》第190条规定了上诉不加刑原则，而刑事上诉制度是为了保障被告人的权利和提高审判质量而设立的诉讼程序。该程序的设置一审被告人提供了由上一级法院重新全面审查的机会。上诉不加刑原则的确立旨在保护被告人上诉权利，使其不至因害怕上诉后再次审判承担更加不利的后果而不敢提出上诉，从而最终导致上诉程序被虚设。

原审被告人何迎夏表示，万没想到上诉后会加重刑罚，因此对重审判决虽然不服，也不敢再上诉了。本院认为，何迎夏之所以被加重刑罚，完全是由于何迎夏的上诉引发的，如果何迎夏不提出上诉，一审判决即会生效，不会被加重刑罚。二审法院认为一审判决定性错误，发回重审的作法没有贯彻上诉不加刑原则。如果二审法院想纠正一审判决的错误，不应通过发回重审的方式，应维持一审判决，待一审判决生效后，通过再审程序予以纠正。

本案的两个焦点问题在实际办案中具有一定的典型意义。对于企业性质形式与实质相互矛盾，该如何认定？上诉不加刑原则在二审程序中应如何贯彻？虽然本案审理已有结果，但这些问题并未完全得到澄清，需要值得我们进一步研究与思考。

*北京市人民检察院第一分院［100040］