刑事诉讼逆转程序问题浅析

文◎赵丽萍*

刑事诉讼逆转程序问题浅析

文◎赵丽萍*

一句话导读

刑事逆转程序对于准确查明犯罪事实、保障刑事诉讼顺利进行有着重要作用，但在一定程度上影响了司法效率、人权保障、国家赔偿责任落实以及判决既定力等；对此，本文兼顾刑事诉讼程序逆转的正当价值，提出对逆转程序的合理限定及规范方法。

［案例一］1994年7月30日和8月16日，A省B市郊区先后发生两起抢劫出租车的案件，两名司机被杀。同年11月，被告人陈某、何某、杨某、朱某因涉嫌此案被B市公安局收容审查，后被B市人民检察院批准逮捕。从1994年到2001年，该案四次被一审法院定罪判刑，案件连续三次被二审法院撤销原判、发回重审；而每次被发回重审后，一审法院都会将案件退回检察机关，而检察机关还会继续退往公安机关。

［案例二］犯罪嫌疑人甲被一审法院以盗窃罪判处三年有期徒刑，当时未上诉，检察机关也未抗诉。刑罚执行完毕后，甲申诉，得以启动再审程序。经一审法院审理，以侵占罪判处三年有期徒刑。甲上诉，二审法院以原判事实不请、证据不足发回重审。原一审法院重新审理阶段，合议庭认为被告人的行为不构成犯罪，准备作无罪判决时，检察机关请求撤回起诉，法院裁决准许。检察机关撤回起诉后，退回公安机关补充侦查，后做撤案处理。

刑事诉讼程序逆转，是指在刑事诉讼过程中，由于特定的事由并依据法律规定，案件由当前的诉讼阶段回转至此前的诉讼阶段，或者已经终结的诉讼程序因特定事由再次被启动。［1］刑事诉讼法规定程序逆转的目的，在于客观查明犯罪事实，准确追究犯罪行为，做到不枉不纵、维护正常的社会秩序。但是在司法实践中，刑事诉讼程序逆转在实现上述价值的同时，也带来了司法效率低下、人权保障不足、国家赔偿落实难以及判决既定力削弱等诸多问题。如何兼顾刑事诉讼程序逆转的正当价值并进行合理必要地限定，是一个值得研究的课题。

一、刑事诉讼程序逆转情形

依据我国刑事诉讼法以及“两高”的有关规定，刑事诉讼程序逆转的情形主要包括：（1）审查起诉阶段退回补充侦查。人民检察院审查起诉时，对于主要事实不清、证据不足不符合起诉条件或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的案件退回公安机关或自侦部门补充侦查。（2）法庭审理阶段的补充侦查。法庭审判过程中，公诉人发现提起公诉的案件需要补充侦查提出延期审理建议的，案件由审判阶段回转至审查起诉阶段，并由此阶段还可再回转至侦查阶段。（3）检察机关撤回起诉。在法院宣告判决前，检察机关发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉，使案件重新回转至审查起诉阶段。（4）二审法院发回重审。二审法院发现一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序的五种特定情形之一的，发回原审人民法律重新审判，案件由第二审审判阶段回转至第一审审判阶段。同样，当案件回到第一审审理活动中，对于需要补充侦查或者撤回起诉的案件，检察人员可以提出延期审理的建议或者撤回起诉，并使案件回转至审查起诉或者侦查阶段。（5）审判监督程序的启动。审判监督程序中，对已经发生法律效力的确有错误的刑事判决、裁定，可依当事人申诉、人民法院启动再审程序或者由人民检察院按照审判监督程序提起抗诉。这样，既便是审判监督程序中，案件仍然可以回转到侦查阶段。（6）证据不足的不起诉、撤回起诉及无罪判决案件的程序回转。这种情况主要是指，针对证据不足而在审查起诉阶段、法庭审理阶段以及法院无罪判决作出后，因新的事实、证据出现，原已经终结的刑事诉讼得以再次启动并继续进行的情形。

二、刑事诉讼程序逆转引发的问题

刑事诉讼程序逆转规定，对于公、检、法机关准确查明犯罪事实、正确进行国家追诉，确保刑事诉讼法依法惩治犯罪、保护人民和维护正常社会秩序任务的顺利完成具有重要意义。但是，刑事诉讼程序逆转由于缺乏必要的限制以及科学的规范，在追求和实现实体公正这一重要价值的同时，也引发了一些其他问题。合理界定和完善刑事诉讼程序逆转规定，需要认真研究这些问题。

（一）人权与效率问题

刑事诉讼逆转程序的无限制，导致诉讼当事人特别是犯罪嫌疑人、被告人的人权面临可能的侵害，并使诉讼效率得不到保障。在案例一中，由于案件正向运转和逆向退转反复交替，整个诉讼的结案周期实际被延长，导致诉讼效率的低下和诉讼成本的大幅增加。同时由于程序的反复逆转和行进，被告人实际被羁押的时间远远超过了程序正常进行案件的羁押时间，使其人身自由及渴望合理期限内获得确定裁判的权利 （这里当然也包括被害人一方以及社会公众在合理期限内获知确定裁判的权利）受到侵害。

（二）制约与监督问题

由于刑事诉讼逆转程序规定的不完善，在程序发生逆转后，刑事诉讼法所规定的公、检、法三机关互相配合、互相制约的诉讼原则难以得到切实的保障。如审查起诉阶段退回补充侦查。案件经过两次退回公安机关补充侦查，仍然达不到起诉条件，根据刑事诉讼法的规定，人民检察院可以作出不起诉的决定。这款规定只能针对于公安机关在补充侦查完毕后将案件移送检察机关审查起诉的情形。而法律并没有规定公安机关在补充侦查完毕后必须将案件移送检察机关审查起诉。在司法实践中，有时会出现公安机关在案件退回以后消极侦查的现象，甚至出现退而不侦的情形。如果公安机关在补充侦查的次数和期限都已用尽，认为移送过去检察机关会作不起诉决定，不如在自己侦查阶段消化处理案件更能取得主动，而并不将案件移送检察机关时，检察机关将难以对这些案件实施有效的监督。

在刑事诉讼中，规定公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的基本原则，其根本意义在于确保国家刑事追诉权的正当、合法、有效行使，以及准确惩罚犯罪、保护人民并维护正常的社会秩序的诉讼任务的顺利完成。相对于被追诉者以及刑事诉讼中的所有当事人、参与人而言，作为国家追诉权的三个不同主体，在刑事诉讼中享有主动追诉犯罪的各项权力而处于较强势一方，为确保国家追诉权的正当行使以及诉讼各方的合法权利不受侵害，规定三机关互相配合、特别是互相制约原则是十分必要的，只有互相制约才能防止追诉的恣意，只有互相配合才能确保国家追诉的正当有效。现行刑事诉讼法关于程序逆转规定的欠科学性，导致了三机关分工、配合、制约链条的断裂，从而造成监督制约的盲区，而为权力的恣意留下了空间。

（三）国家赔偿责任落实问题

《国家赔偿法》第19条明确规定了国家刑事司法赔偿义务机关。即：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关；对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关；二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。

上述规定在不发生刑事诉讼程序逆转的情况下，确定刑事赔偿义务机关、落实赔偿责任是十分明晰、便于操作的。但是由于刑事诉讼程序逆转情形的存在，使得在发生国家刑事赔偿时，赔偿义务机关的确定变得较为复杂，从而导致赔偿义务的落实也存在不确定性，增加了在刑事诉讼中其人身、财产等合法权利受到侦查、司法行为损害的刑事赔偿请求人获得及时赔偿的难度。在案例二中，如何确定该案的赔偿义务机关？是按作出生效并已执行的刑事判决的法院确定还是按作出撤案决定的公安机关来确定呢？刑事赔偿义务机关的难落实必然影响到当事人刑事赔偿权利的及时有效落实，使刑事赔偿请求的路径艰难而复杂。

（四）法院既判力问题

由于刑事诉讼逆转程序规定的不完善，法院所作出的任何一个生效的刑事裁判，始终面临被推翻而改判的情形，法院的既判力也始终面临着挑战。根据上述逆转程序的规定，不仅所做的生效的裁判随时可能被新的裁判所撤销，也随时可能被程序逆转后检察机关所做的不起诉、侦查机关所做的撤销案件等决定予以否定，这在刑事诉讼理论上是难以给予合理解释的。法院既判力的欠缺，使得经过刑事法律所调整的社会关系始终处于一种不确定的状态，这不仅使刑事诉讼的专门机关要随时承受的社会压力，也使刑事诉讼的各方参与人始终处于不确定的状态。而一旦因刑事逆转情形的出现而作出与已有的诉讼处理结果完全相反的结论，原本已经因生效的刑事诉讼处理结果而趋于稳定的社会关系再次被置于变动的格局中，并与国际公认的一事不再理、禁止双重危险等原则相悖。

三、完善刑事诉讼逆转程序须遵守的原则

既然现有的刑事诉讼逆转程序规定在追求和实现实体公正价值的同时，又引发了这样一系列问题，那么我们就应该研究如何改革和完善刑事诉讼逆转程序规定，使之既能有利于实现实体公正，又兼顾其他重要价值。我们认为，改革刑事诉讼逆转程序规定，应当遵循以下原则：

（一）尊重和保障人权原则

尊重和保障人权原则是现代刑事诉讼的基石，也是司法民主、文明和进步的重要标志。我国刑事诉讼法在修订时，增加了许多尊重和保障人权的法律规定，随着律师法的修订，人权保障的内容更加丰满和完善，这些都有力的推进了刑事诉讼民主、进步和文明的进程。刑事诉讼法明确规定了公安、检察、法院在刑事诉讼中所担负的任务和权力，享有专门的诉讼资源，有明确的办案期限和手段，同时也规定了公民作证的义务，这些都是对国家刑事追诉的有力保障。从这个意义上说，处于国家追诉相对方的犯罪嫌疑人在经历了追诉一方穷尽一切法律赋予的权力、手段、措施、方法、期限的运用后，追诉相对方的刑事诉讼法律义务已经尽到。我们不能为了追求对被害人和社会利益的保护,而如前文所举案例一中，使犯罪嫌疑人处于无休止的追诉程序当中。［2］如果为进一步查明犯罪事实而需要启动刑事诉讼程序逆转时，也必须持克制及必要性的态度，尽力减少对犯罪嫌疑人、被告人人权的延时侵害。

（二）兼顾公平与效率原则

刑事诉讼程序逆转必须进行必要的期限、次数限制，这是兼顾公平与效率原则的必然要求。立法者在设计刑事诉讼程序逆转时，更多的考虑了实现实体公正的要求，而对程序理性、司法效率以及诉讼资源配置等关怀不足。从公平角度讲，立法及司法都应当关注实体与程序两个层面的公正，当国家追诉机关穷尽所有诉讼资源时，可以认为刑事诉讼程序已经完结，此时对于刑事诉讼各方都是公平的。但是法律特设了刑事诉讼程序逆转，这相当于对追诉方权力的延展，相反的追诉相对方的权利就要受控。根据程序正义理论，这种对一方有利而对另一方不利的程序设置必须为更正当的价值并受到严格的限制。同时，如对程序逆转不加必要限制，必将损害司法的效率、社会的稳定以及增加诉讼资源的耗费。没有合理的理由听任案件长期不加处理，或者仅仅因为侦控或司法机关希望能将尚未找的证据找出来便长期搁置案件，违反国家法治原则。如果这种拖延超过了可以忍受的限度，就应以终止诉讼进行制裁。因此完善刑事诉讼逆转程序规定，应当限定期限、次数等条件，兼顾公平与效率原则。

（三）体现配合与制约原则

刑事诉讼程序逆转规定对程序逆转后案件处理的规定，没有体现出公、检、法三机关互相配合和制约的原则。如审查起诉阶段退回补充侦查，对侦查机关不再移送审查起诉而直接撤销案件的情形，没有禁止性规定；对法院已经作出判决的案件，只要案件再回到一审审理阶段，检察机关补充侦查或者撤回起诉的，允许不再起诉等，刑事诉讼专门机构之间缺乏制约，并使得逆转程序适用混乱无序，损害刑事诉讼的公正性。完善刑事诉讼程序逆转规定，应当符合公安、检察、法院三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼基本原则，确保案件诉讼处理的严格依法公正。

（四）遵循程序理性原则

刑事诉讼程序逆转规定，由于立法不够严密的原因，导致司法实践中逆转程序适用上的混乱和无序，从而引发了人权保障问题、司法效率问题、国家刑事赔偿问题以及司法权威弱化的问题，程序有序化的本质要求难以体现，程序理性受到损害。完善刑事诉讼逆转程序规定，必须以程序理性原则为指导，本着克制和必要的要求，在充分考量并着力兼顾各种重要价值的实现选择中，推进程序逆转的有序化和公正性。

四、修订完善刑事诉讼逆转程序的相关内容

（一）严格限定程序逆转的期限和次数

刑事诉讼逆转程序规定对审查起诉阶段退回补充侦查、一审审理阶段退回补充侦查规定了明确的期限和次数，在追求实体公正的同时兼顾了其它重要价值。对人们普遍关注的二审法院发回重审次数无限制的问题，最高人民法院下发的《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》中，对案件发回重审制度进行了严格规定，要求“第二审人民法院经过审理，对于原判事实不清楚或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判一次，严格禁止多次发回重审。”这是对刑事诉讼逆转程序的重要完善，建议在立法修改的时候增加此项规定。

（二）刑事诉讼程序逆转应当作为变更强制措施的法定事由

刑事诉讼程序发生逆转后，一般情况下会延长案件的办理期限，通常在这种情况下，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的时间也将随之延长。这对于犯罪嫌疑人、被告人来说，是欠缺公平的。我们以为，除严重刑事犯罪以及变更强制措施后会发生影响刑事诉讼顺利进行情形的案件，一般情况下，如果发生刑事诉讼程序逆转，应当对被羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施，使其合法权利得到法律的保障。

（三）重新起诉的案件应当受到刑事追诉期限限制

对于证据不足不起诉、撤回起诉以及法院作无罪判决的案件，“两高”都规定在有新的事实、证据的情况下，检察机关可以重新起诉，再次启动国家追诉的程序。我们虽然并不同意在我国这样一个有着高度重视实体公正的诉讼文化传统的国家，严格采用“禁止双重危险”规则（其并不符合中国的传统诉讼文化和主流价值），但也认为对其应当以克制的态度进行必要合理的限制。正如陈光中教授指出的，“禁止双重危险规则的核心在于保障人权，但是刑事司法追求的不仅仅是保障人权，还要与惩罚犯罪的目的相平衡，而且必须考虑我国民众的承受能力，在中国应确立有例外的禁止双重规则。”［3］

根据我国《刑法》第87条的规定，“犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。”如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。从该规定不难看出，我国刑法对犯罪追诉的同时也考虑了社会稳定的要求、犯罪人的自赎过程（犯罪人在实施犯罪后虽未被国家追诉，但自身承担着因为犯罪而产生的恐慌、良心的不安等、逃避国家追诉的窘境等，我们称其为自赎）、一定期限后犯罪的应受处罚性以及社会容纳等因素，也并非一味地追求实体上的公正而置其它诸多价值于不顾。

基于刑法的这种理性态度，我们认为对于经过国家追诉机关依法采取各种法律赋予的权力而进行了追诉的涉嫌犯罪行为，不能在正当的程序要求和期限内证明构成犯罪，而作出了不起诉、撤回起诉或者无罪判决，而在发现新的事实或者证据能够证明已经构成犯罪时，在是否再次启动国家追诉的问题上，应当认真考量这种追诉的必要性。我们认为首先要考虑犯罪是否已过追诉期限，已过追诉期限的行为不再予以追诉；其次应当考虑犯罪的危害性及社会的容纳因素，社会已经遗忘、或者社会关系已经趋于稳定的，不再追诉；再次应当设定启动国家再追诉的权力机关，可以设定由省级人民检察院审查决定并报最高人民检察院备案，重大案件是否启动再追诉由最高人民检察院决定。

（四）应当明确规定刑事诉讼程序逆转后案件的处理机关

刑事诉讼程序逆转后，应当科学设置逆转程序中的案件处理机关，既要落实分工与配合、制约的原则，也要遵循程序理性的要求，使程序逆转不致引发新的问题。由于侦查权的超强势，程序运作的单方性、秘密性、不受监督和制约等特性在侦查阶段撤销案件过程中表现得非常突出。［4］我们认为对于审查起诉阶段退回补充侦查的案件，本身就是证据不足而形成的疑案，补充侦查完毕后应当一律移送检察机关审查，并作出起诉、不起诉的决定，使检察机关的法律监督落到实处；对于审理阶段撤回起诉或者补充侦查的案件，由于检察机关是承担国家追诉权的主动主体，法院不能主动追诉犯罪，因此在判决作出以前，发生程序逆转的，由检察机关作为案件的处理机关；对于已经法院作出刑事裁判的案件，无论案件如何发生程序逆转，最终都只能由法院对案件审判并作出相应的裁判。只有这样，才能使刑事诉讼程序逆转正当、有序运用，并防止发生程序混乱、国家赔偿等难题。

注释：

［1］汪海燕：《论刑事程序倒流》，载《法学研究》2008年第5期。

［2］陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第168页。

［3］陈光中：《刑事诉讼法再修改若干问题之展望》，载《法学》2008年第6期。

［4］陈恒：《论侦查阶段撤销案件的监督和制约机制》，载《华东政法大学学报》2009第2期。

*陕西省咸阳市人民检察院法律政策研究室主任［712000］