WTO争端解决机制中发展中成员的优惠待遇分析

程 政 柴国荣 杜志坤 兰州大学

WTO争端解决机制中发展中成员的优惠待遇分析

程 政 柴国荣 杜志坤 兰州大学

从1995年初建立WTO到2010年1月14日，在世贸组织争端解决机构（DSB）共受理协商请求403件中，发达成员所提出的投诉案件共240件，其中，以发达成员为应诉方的144件，以发展中成员为应诉方的96件；发展中成员所提出的投诉案件共157件，其中，以发达成员为应诉方的93件，以发展中成员为应诉方的64件；发达成员与发展中成员共同提出的投诉案件共6件，均以发达成员为应诉方。虽然说与GATT争端解决机制相比，发展中成员利用WTO争端解决机制更加积极，但总体来说，较之于发达成员利用的还是过少与发展中成员占WTO成员的大多数形成了强烈反差。

为了改变这一现状，发展中成员强烈要求在WTO争端解决机制满足发展中成员的利益诉求，增加有利于发展中成员的规则。发展中成员利用其在数量上的优势，经过联合斗争，在《关于争端解决程序的谅解》（DSU）中争取了一定的、合理的针对发展中成员的差别和优惠待遇，在一定程度上改善了发展中成员在争端解决过程中的弱势地位。

一、“发展中成员”标准的确定

在多边贸易体制中定义发展中成员非常重要，因为它关系到在多边贸易体制中的因国家身份产生的权利和义务关系。而WTO与GATT最明显的不同之一表现在WTO在许多协议中都有“发展中成员（developing country members）”的提法，并针对“发展中成员”制定相关特别条款。

但在WTO体制中，“发展中成员”（developing country Members）是没有一个确切含义的概念。WTO根据联合国的规定列出来“最不发达成员”（least-developed country Member）的成员名单，这点在WTO已经达成共识。而由于发达成员担心“发展中成员”滥用其“发展中成员”地位，在WTO内部“发展中国家”没有一个确定的标准。

根据WTO在《反补贴协定》的“附录7”中关于“发展中成员”的论述，“发展中成员”包含：①联合国指定为最不发达国家成员；②WTO成员中人均国民生产总值低于1000美元的20个国家；③其他发展中国家成员，即不属于上述两类的发展中国家成员。

第三大类“其他发展中国家”，即不属于第一、第二类的发展中国家，可WTO又没有对这类成员做出判定。因此在实践中，“发展中国家”标准通常好像是“自我界定”的，即一个国家宣称自己是“发展中国家”而没有其他国家表示反对，那么就拥有了“发展中国家”的地位。显然，这是缺乏法律依据的。由于经济实力高于一般发展中国家而又低于美国和欧盟的国家就倾向于宣称自己是“发展中国家”（如韩国、墨西哥），那么就会引起发达国家对“发展中国家”标准的怀疑，进而引发争议。GATT在1979年东京回合结束时做出了关于《有差别于更优惠待遇，对等，以及发展中国家的充分参与》的框架协议，该协议规定：随着发展中国家经济的逐步发展和贸易状况的改善，它们做出的贡献和提供减让的能力也将提高。因此，它们应更充分地参与到GATT的权利和义务体制中去。美国等少数发达国家故意在此留下一个“毕业条款”即有些发展中成员会随着经济发展而强大，而从“发展中国家”毕业，就不再是“发展中国家”，在WTO当然不再是“发展中成员”，因此它们应更充分地参与到GATT的权利和义务体制中去。在WTO体制中，不同于联合国规定“其他发展中成员”的特殊规则在“毕业条款”中找到了依据。

关于中国在 WTO中是否是发展中成员，WTO的模糊态度表现得尤为充分。在《中国加入工作组报告书》对中国的发展中成员有一番表述：“工作组有些成员表示：鉴于中国经济规模巨大，增长很快，以及（向市场经济）过渡性质，在确定中国援用发展中成员方可使用《WTO协定》中过渡期及其其他规定的需要方面，应采取务实的态度。对每个协定与中国情况应予以仔细考虑，并做出特殊处理。”这样一个含混不清的表态显然是为以后确定中国的发展中成员地位留下十足的余地，即在结合具体情况具体考虑，这样就留给别人质疑我国发展中成员地位的依据。此也不得不考虑，在DSU司法程序中各项针对发展中成员的差别和优惠待遇，究竟在多大程度上可以适用于我国。

由此看来，在包括WTO的国际社会范围内，定义发展中国家（成员）的标准只是一些参考性指标，WTO的“发展中成员”标准成为一个独特的受经济影响的动态性标准，确定发展中国家（成员）的指标不是静止不变的，而是随着各国经济发展水平的变化而呈动态变化的。

二、适用于发展中成员的优惠待遇条款解读

1995年1月1日世界贸易组织成立，世界贸易组织各协定中大多包含对发展中成员的优惠规定，其中在WTO中起核心作用的WTO争端解决机制在《关于争端解决程序的谅解》（DSU）对发展中成员的差别和优惠待遇备受关注。

（一）第3条第12款（有权援引1966年4月5日决议）

该条款规定：“尽管有第11款的规定，但是如依据任何适用协定的起诉是由发展中国家成员针对发达国家成员提出的，则起诉方有权援引《1966年4月5日决定》，（BISD14册18页）的相应规定，作为本谅解第4条、第5条、第6条和第12条所含规定的替代，除非专家组认为该决定第7款规定的时限不足以提供报告，则在起诉方同意下，该时限可以延长。

《1966年决议》其主要内容包含三个方面的内容：（1）发展中成员根据WTO各涵盖协定（covered agreements）对另一个发达成员提出诉讼有权引用《1966决议》来替换DSU第4、5、6、12条的规则和程序；（2）发展中成员若与对方（发达成员）协商60天未果，只要一方同意，则可将问题提交给总干事来斡旋处理；（3）专家组结案后必须在60天内做出裁决。

迄今为止只有两个 WTO成员援引过该决议，但都没有对案件解决解决带来实质性进展。

（二）第4条第10款（有关磋商）

该条款规定：“在磋商中，各成员要特别注意（specialattention）到发展中成员的特殊问题和特殊利益。”这条规定立意虽好，但没有具体说明要给予什么样的“特别注意”，发达成员在处理贸易争端时绝不会履行这个没有具体内容也没有硬性规定的义务，这个规定充其量算一个“软法”，后来专家组几乎没有援引，导致成为一句流于形式的空话。

（三）第8条第10款（有关专家组的组成）

该条款规定：“当争端发生在发展中国家成员与发达国家成员之间时，如发展中国家成员如此请求，专家组应至少有1名成员来自发展中国家成员。”该规定给了发展中成员更积极主动地参与DSU的激励，而发展中成员在实践中确实也作到了这点：截止到1999年，在20个涉及到发展中成员的案件中，有16个案件的专家组包括了来自发展中成员的专家。在另外4个案件中，有3个案件的专家组成员的组成是经过双方协商一致同意的，在另一个案件中，总干事决定了专家组的组成。这是 DSU中为数不多的有利于发展中成员切实可行的条款。

（四）第12条第10款（有关期限的延长）

该条款规定：“在涉及发展中国家成员所采取措施的磋商过程中，各方可同意延长第4条第7款和第8款所确定的期限。如有关期限己过，进行磋商的各方不能同意磋商已经完成，则DSB主席应在与各方磋商后，决定是否延长有关期限，如决定延长，则决定延长多久。此外，在审查针对发展中国家成员的起诉时，专家组应给予该发展中国家成员充分的时间以准备和提交论据。这一规定是指发展中成员作为应诉方的情况下，专家组应给予发展中成员以足够的时间来准备和提交答辩材料。虽然在提交答辩材料的期限通常都必须取得争端各方的同意，但在发展中成员的要求下，专家组可以在工作时限上表现出一定的灵活性。

（五）第12条第11款（专家组报告）

该条款规定：“如一个或多个争端方为发展中国家成员，则专家组报告应明确说明以何种形式考虑对发展中国家成员在争端解决程序过程中提出的适用协定中有关发展中国家成员的差别和优惠待遇规定。”根据这条规定，只要作为争端当事方的发展中成员向专家组援引了有关发展中成员的差别和更优惠待遇，专家组在报告中就必须做出回应。

（六）第21条第2、7、8款（关于执行）

该条第2款规定：“对于需进行争端解决的措施，应特别注意影响发展中国家成员利益的事项。”第7款规定：“如有关事项是由发展中国家成员提出的，则DSB应考虑可能采取何种符合情况的进一步行动。”第8款规定：“如有关事项是由发展中国家成员提出的，则DSB应考虑可能采取何种符合情况的进一步行动。”第2款强调指出特别注意，对于发达国家没有什么硬性的法律义务规定，缺乏实际意义，缺乏具体的规定导致没有强制的效力。但在具体案件中，第7、8款规定起过部分地保护发展中成员利益的作用。

（七）第24条（涉及最不发达成员的特殊程序）

第21条第1款规定：“在确定涉及最不发达国家成员争端的起因和争端解决程序的所有阶段，应特别考虑最不发达国家的特殊情况。在此方面，各成员在根据这些程序提出涉及最不发达国家的事项时应表现适当的克制。如认定利益的丧失或减损归因于最不发达国家成员所采取的措施，则起诉方在依照这些程序请求补偿或寻求中止实施减让或其他义务的授权时，应表现适当的克制。”

第21条第2款规定：“在涉及最不发达国家成员的争端解决案件中，如在磋商中未能找到满意的解决办法，则应最不发达国家成员诚意请求，总干事或DSB主席应进行斡旋、调解和调停，以期在提出设立专家组的请求前，协助各方解决争端。总干事或DSB主席在提供以上协助时，可向自己认为适当的任何来源进行咨询。”

这一条是最不发达国家在乌拉圭回合经过特殊斗争争取到在DSU中特殊待遇。根据联合国的2008年7月的名单，最不发达国家有49个，其中30个是WTO成员。虽然说到目前为止，还没有一个最不发达成员涉及到某一争端，但该条规定对保护最不发达成员利益还是很有价值的。

（八）第27条第2款（关于秘书处的工作）

该条款规定：“在秘书处应成员请求在争端解决方面协助成员时，可能还需在争端解决方面向发展中国家成员提供额外的法律建议和协助。为此，秘书处应使提出请求的发展中国家成员可获得WTO技术合作部门一名合格法律专家的协助。该专家在协助发展中国家成员时应保证秘书处继续保持公正。”

该条款表明DSB认识到除了各种差别和优惠待遇，对发展中成员的应用 DSU的各项法律援助同样有助于改善发展中成员的利用 DSU保护自己利益。有一些发展中成员从来没有参与过DSU的争端解决活动，有很大原因是他们一方面缺乏 DSU方面的诉讼资源，不了解DSU运行机制和缺乏诉讼经验，另一方面，参与DSU诉讼要花费大量经费，对某些国家来说是很大的经济问题。

三、此类优惠待遇条款的总体特征及改进建议

（一）此类条款的总体特征

我们可以看出DSU关于发展中成员的差别和优惠待遇的规定，在初衷上是保护发展中成员的利益，但由于各种原因部分条款还没有得到充分的、有效的执行，在实践上给发展中成员的实际效果极其有限。下面就从三个方面对 DSU对发展中成员的差别和优惠待遇进行总体性分析。

第一，DSU中有些条款立意可佳，初衷虽好，但一到具体规定对发展中成员的优惠待遇时就采用模糊的字眼，不规定具体的硬性的义务，往往成为华而不实，不能实际引用的空话。例如在第4条第10款和第21条第2款都是用极尽商量的语气要求发达成员“特别注意”、“尤其要重视”，提醒发达成员对发展中成员“特别考虑”，并没有强制的法律效力，导致在处理具体案件时无法依据这些条款获得法律约束力。就DSU来讲，由于条款本身的问题，这些条款含义模糊不清，真正量化的不多，缺乏有效的可操作性。如并且，在不规定发达成员强制性义务的情况下说尽好话，这些看似重要的条款在实践上几乎没有被用过，造成这些条款流于形式，华而不实，在实践上处于被“遗忘”的状态。

第二，在DSU实践中，DSU第21条中第7、8款在一定程度上起过保护发展中成员利益的作用。就字面上来看，这两条也没有规定具体内容，缺乏实际意义。但是如上所述至少在两个案件中，发展中成员引用的这两个条款，并取得了一定的效果。因此在实际上这两个条款在运用中取得了突破，并在实践中给发展中成员引用找到了依据。从这里我们看出，对于这样一些没有规定具体硬性内容的条款，我们在具体案件中通过大胆引用取得效果后，才能使这些条款发挥出作用。

第三，在DSU对发展中成员的差别和优惠待遇中，有一些比较切实可行的条款。例如第8条第10中规定涉及到一个发展中成员为争端当事方时，专家组成员中至少有一名发展中成员人选；第27条第2款，给予发展中成员以特殊法律援助的规定；第24条专门针对最不发达成员的规定。虽然说个别条款由于缺乏具体案件在实践上从来没有被引用，但由于都规定了具体行的内容，因此在实际上是很有价值的。

总之，我们看到DSU通过规定发展中成员的差别和优惠待遇来改善发展中成员在 DSU争端解决中的弱势地位，这是发展中国家经过联合斗争取得的成果。但正如前文说到，以保障充分就业和提高人民生活水平为宗旨的WTO，在保障大多数的发展中成员的利益上远远不够。

（二）明确和具体化优惠待遇，加大技术援助力度

当务之急是对 WTO争端解决机制对发展中成员的差别和优惠待遇条款作“进一步明确和加强”（补充、修订和澄清），使之规定具体的内容和具有强制效力，以求得到有效的执行。例如“南方中心”（South Center）曾指出应该将DSU第4条第10款（磋商程序）规定的“特别注意”具体理解成考虑发展中成员在磋商阶段的财政限制，由于发展中成员有时不能负担它们的官员或专家参加磋商的交通费，因此发达成员提起的磋商应该在方便发展中成员的地方举行。这样既能减轻发展中成员的经济压力，又完全符合现有条款的宗旨。多哈回合以来各成员的提案中，古巴等九国建议：将第4条第10款中的“should”改成“shall”，使得特别注意发展中成员的特殊问题和利益成为强制性的义务；还认为“特别注意”不够明确，建议作如下修改：如果申诉方是发达成员并且要求设立专家组，在设立专家组的请求和提交专家组的书面陈述中要论述其怎样对被诉的发展中成员的特殊问题和利益给予了特别的注意；专家组应对该事项进行裁决。对第12条第11款，可以作一下强化：发展中成员应当在争端解决过程中对自己享受的差别和优惠待遇提出意见，发达成员应当在书面陈述中对发展中成员的这些意见进行专门的回应，专家组报告中应当写明如何考虑发展中成员的差别和优惠待遇。

同时，为帮助发展中成员充分利用 DSU差别和优惠待遇，WTO争端解决机制应加强对发展中成员的技术援助。发展中成员在教育方面相对落后，缺乏高素质的WTO专家，使得许多发展中成员难以理解和充分利用WTO争端解决机制，包括关于针对发展中成员的差别和优惠待遇。尽管 DSU第27条第2款规定秘书处对发展中成员的技术援助，但于发展中成员的实际需要相比，这无异是“杯水车薪”。WTO秘书处对发展中成员提供技术援助还会收取一定的服务费，这使本已困窘的发展中成员的境地更加困难。另外近年来，由一些发展中成员（正是WTO体制内处境最困窘、最需要得到帮助的国家）因超过三年未能支付应缴的 WTO预算摊派而被取消从秘书处获得技术援助、获取文件等权利。

此外，可以建立一个由发展中成员组成的监督组以监督DSU中差别和优惠待遇的贯彻实施情况，并接受发展中成员在实际运用中的建议投诉，确保WTO争端解决机制中的差别和优惠待遇能给发展中成员带来切实有效的利益。

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