法律实证主义视野中的自由裁量①

姜新东

(济南大学政治与公共管理学院,山东济南 250022)

法律实证主义视野中的自由裁量①

姜新东

(济南大学政治与公共管理学院,山东济南 250022)

以分离命题作为核心主张的法律实证主义理论,并非是针对法官审判实践的法律方法论,但是,分离命题面临着法官在审判中对法律进行道德解读的质疑。法律实证主义理论肯定了法官的自由裁量权,以区别于传统僵化的法律形式主义。法律实证主义认为自由裁量主要是由于语言的空缺结构和立法者的局限而产生。实践中法官通常遵循的论证模式对自由裁量构成一定的限制,但法官仍有广泛的裁量自由。自由裁量与法律实证主义的分离命题并不矛盾,在特定的法律体系中甚至是分离命题的必然结论和支持。

空缺结构;限制;自由;分离命题

在西方法理学界,法律实证主义者一直在为法律帝国疆界的划定而孜孜以求,试图建立一种精致的实证主义理论,澄清法律与道德的界限从而确立法律的权威。然而,实证主义条分缕析的学术理路一直遭到法律现实主义者以及新自然法学的质疑,正是在与其他学派的辩驳中,自由裁量理论作为实证主义法学的另一命题逐步浮出水面并走向成熟。

一、自由裁量观点的提出及其涵义

在法律实证主义者中,哈特首先对自由裁量给予了较为详细的阐述。当时,在一些美国学者当中弥漫着一种错误认识:将法律实证主义和“形式主义法学”、“概念主义法学”划了等号。哈特指出,自奥斯丁开始,法律实证主义者就没有犯形式主义的错误。奥斯丁敏锐地意识到语言的模糊性和开放性,作为这种模糊性的结果,在确定某些普遍性表述是否适用于特定个案时,法官造法是不可避免的。①H.L.A.哈特:《法理学与法哲学论文集》,支振峰译,法律出版社 2005年版,第72页。

对于法律的不确定性,哈特有着更为清醒的认识。哈特把自由裁量的不可避免归结为两个原因:语言的空缺结构和立法者能力的有限性。“在所有经验的领域,不只是规则的领域,都存在着一般语言所能提供的指引上的限度,这是语言所固有的。”②H.L.A.哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社 1996年版,第126页、第137页。哈特指出,空缺结构 (open texture)是人类语言的一般特征,边界上的不确定性是有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价,判例和立法选择语言作为传递行为标准的工具,无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,表现出不确定性。“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域,在那里,很多东西留待法院或官员去发展,他们根据情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡”。立法者能力的有限性是法官自由裁量的又一原因。立法者是人不是神。无论何时,立法者试图清晰地、预先地调整某些行为领域,不给法官留下自由裁量权,都会遇到两个不利条件:其一是人们对事实的相对无知;其二是人们对目的的相对模糊。③H.L.A.哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社 1996年版,第126页、第137页。

法律实证主义所谓的自由裁量,首先强调的是判决不能从预先确定的法律规则中纯粹地通过演绎得出,法官必须根据他的理解作出解释和选择。此外,自由裁量还应包括法院为个别案件创制新规则的行为,因为立法者确定的规则不可能是一个严密封闭的体系,肯定会有个别事实现行规则确定地不能适用。对于自由裁量的这种认识也与学界对形式主义法学的批判具有对应性。需要指出的是,法律实证主义是一般法理学,其对自由裁量的论述只是为了驳斥将其混同于形式主义的误解,对于其所谓的自由裁量的基本含义的理解也应该考虑这种因素,主要限于法官的判决领域。尽管法律实证主义有时不加区分地使用自由裁量和法官造法,但此时的法官造法只能理解为创制规则,其是否等于法律的创制还要取决于法律实证主义对法律概念的全面理解。只有在仅仅把立法者制定的规则视为法律的情形下,某些自由裁量才等于法官造法,但没有哪位法律实证主义者这样理解法律。

二、自由裁量中的限制与自由

法律实证主义认为,法官判决中的自由裁量发生于法律不确定之处,但这种判决既不是美国现实主义学者眼中的噩梦,也非德沃金眼中的高贵之梦,而是居于二者之间:既受到一定的限制,也存在选择的自由。①哈特:《英国人眼中的美国法理学:噩梦与高贵之梦》,载哈特:《法理学与哲学论文集》,支振峰译,2005年 7月,第129页至 152页。

(一)自由裁量的限制

法律实证主义指出,自由裁量决不是法官的任意决定,而是要受到各种因素的限制。哈特指出,法官的自由裁量要受到既有法律的限制,只能在法律的间隙中行使,而且法官须依循原则或一般性理由来证立其判决。②陈锐:《法律实证主义散论》,《政法论丛》2009年第3期。麦考密克则通过大量判例对于法官在论证其判决的过程中所受到的诸多限制性条件给予了详细的揭示,它们是形式正义原则、原则和类推论证以及后果主义论证等。形式正义是法官在证明自己的判决时遵循的首要原则。形式正义要求法官对同样的情形同样对待。“形式正义不但要求判决与先例相一致,还要在判决时考虑到对未来类似案件的影响”。③尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第71页。在自由裁量时,由于没有明确的规则和有拘束力的先例,判决的前瞻性考虑处于优先地位,因为今天的判决可能成为将来处理类似案件的先例。形式正义使得法官对一个特定问题的解决,必须先行解决相关的一般性问题。例如在多诺霍诉史蒂文森案中,④案情:原告多诺霍太太对被告史蒂文森汽水生产商提起了诉讼。起诉理由:她喝了被告生产的啤酒,发现酒里有一只腐烂的蜗牛,使她得了肠胃炎。当时成文法没有规定可以对这种伤害给予损害赔偿。参见尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版 ,第65页。确认史蒂文森先生承担责任,必须先行回答一个一般性问题:任何一种物品的制造商,对于任何后来合法地使用该物品的人是否承担责任。

原则和类推是为了证明法官所确定的规则同既定的有效规则之间具有一致性。对于一个成熟的法律制度,不同的规则只有联结在一起通盘考虑才有意义。原则即是这种“通盘考虑的意义”,是更为一般性的规则,它体现了某个抽象行为模式的可欲性,是相关规则旨在实现的目的。如果法官所造的规则能得到这种更高的原则的支持,将是极为有力的论证。同原则论证相比,类推论证具有辅助的作用,“只有存在根本性的原则作为支持理由的时候,类推才是有意义的”。⑤尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第183页、第99页、第241页、第185页。

原则之间冲突的解决往往依赖于后果论证。这种论证要考量各种裁判规则可能引发的情势来决定作出哪一种判决。后果论证关注的是后果的可接受性,法官通常借助“正义”、“常识”、“公共政策”等标准来权衡案件,以确认或否定特定的裁判规则。⑥尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第183页、第99页、 241 185。

无论是原则和类推论证还是后果主义论证,都不能对裁判规则起到单一决定作用,法官在论证中需要综合运用它们,而且都以坚持形式正义原则为前提。⑦尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第183页、第99页、第241 185。

(二)自由裁量中的自由

法律实证主义承认法官的自由裁量权受到一些因素的限制,但法律实证主义者也清醒地认识到判决中法官的可选择性,自由裁量权“在任何意义上都不是德沃金所说的那种微弱的裁量权”。

其一,法官通常的论辩模式只是一种可行的方式,而不是必须采用的方式,法官认为必要时,可以基于其它论辩理由作出判决。例如在伦戴尔诉沃斯累一案中,判决律师是否应该为诉讼过程中的疏忽给客户造成的损失负责任,法官基于政策性理由作出律师不须承担责任的判决,体现了法官对论辩理由的选择。⑧尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第183页、第99 24 5。

其二,在论辩过程中,可能存在着无数的冲突和分歧,它们的解决最终有赖于法官的裁量和决断。首先,原则是法官在论证过程中最为倚重的,也是最易发生冲突的。在疑难案件中,往往存在着不同的原则,哪一原则对案件有决定作用,有赖于法官的决断。但法官对原则的援引只能延缓自由裁量的到来并不能完全消除它。“因为在任何疑难案件中,支撑着彼此竞争的类推方式的不同原则都会出现,所以法官经常不得不在这些原则中间进行选择。他像一个有良知的立法者一样,依赖自己对何为最佳的意识,而不是依赖法律为他规定的任何既定的优先秩序,来作出选择。”①H.L.A.哈特:《法律的概念》后记[EB/01],谌洪果译,http://www.fawang.net/Article/fl/200601/458.html,2006-1-20。拉兹认为,法律原则具有分量的特点,当两个原则之间发生矛盾时,哪个原则更为重要的判断并不能依赖原则本身获得解决,此时法官必能摆脱所有约束作出何者更为重要的判断。②Joseph Raz,legal principle and limited of law,(1972)81 Yale Law Journal,p832.麦考密克则通过案例说明了原则之间冲突的存在。其次,类推论证也可能存在冲突。有时存在着不相容的类推,可能促进相冲突的社会目的,法官要在不同的类推间作出选择。而且,类推论证对原则论证具有依附性,类推的冲突往往就是原则之间的冲突。最后,后果论证同样存在着无数的分歧。后果论证中的分歧分为两种:实践性分歧和思辩性分歧。实践性分歧没有唯一正确答案,例如夫妻共同购买一幅画,基于不同的审美标准所产生的分歧;思辩性分歧客观上存在着唯一正确答案,例如对于甲乙两地的距离是多少两人有不同的意见。后果主义论证为了确定当下的判决,需要通过考察可能的裁判规则对未来的案件所造成的影响,来检验它的实践含义,并把这作为评价裁判规则的后果来对待。这种评价涉及“正义”、“常识”、“公共政策”等多项标准。在何谓这些标准的问题上,就存在着实践性的分歧。例如在多诺霍诉史蒂文森案中,生产者是否应该承担责任?埃特金、萨克顿等法官分别从“正义”、“常识”方面给出了肯定回答,但相对的观念同样具有合理性。③尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第243页。后果论证中,还存在着思辩性的分歧,但法官是人不是神,并不能都像赫尔克勒斯那样,对正确答案都有正确的认识。在许多情形下思辩性分歧和实践性分歧没有什么区别,都需要法官作出判断和选择。

三、自由裁量与分离命题

法律实证主义是一般法哲学,不是法官的审判理论,对自由裁量的论述只是为了驳斥将其混同于形式主义的误解。但是在法律实证主义的批判者那里,自由裁量却与法律实证主义的基本命题分离命题产生了必然联系。富勒认为自由裁量必然有损于分离命题或者导致分离命题不成立;德沃金则认为要保障分离命题的成立,法律实证主义必然要主张强的自由裁量。④德沃金把自由裁量分为:一、官员们不能机械的应用其必须采用的标准,而是被要求运用判断;二、某些官员具有做出某种决定的最终权力;三、官员完全不受由权威机关设定的标准的约束。德沃金称前两种为弱的自由裁量,后一种是强的自由裁量。参见罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第51页以下。对此法律实证主义都给予了回应。

(一)自由裁量是否有损于分离命题

富勒认为,法官必须进行裁量,对法律规则进行解释。在法官的解释过程中,应然法与实然法是无法区分的。富勒甚至否认哈特的意义中心和阴影地带的划分,认为法官对法律解释的整个过程就是对法律目的的阐明,是根据“法律应当是什么”来决定“法律是什么”,因此法律实证主义的分离命题必须予以抛弃。⑤L.Fuller,Human Purpose and NaturalLaw,(1956)53 J.Philos,p697.

为了回应富勒的质疑,法律实证主义者首先对分离命题进行了阐述。哈特指出,法律实证主义者坚持在“法律是什么”和“法律应当是什么”之间作出区分,是为了避免两个危险:其一,人们关于法律应当是什么的观念会消解法律的权威;其二,法律可能会取代道德成为人类行为的最终标准从而逃避批评。因此,分离命题的真正含义只是表明某一行为标准法律上的有效性并不依赖于道德。“在没有明确的宪法和法律规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是值得赞扬的,便认为它是一个法律规则”。⑥H.L.A.哈特:《法理学与法哲学论文集》,支振峰译,法律出版社 2005年版,第61、62页。分离命题所谓的法律和道德的分离,只是主张法律和道德之间没有必然的联系,而不是必然没有联系,更不是和道德针锋相对。此外,分离命题属于逻辑命题非经验性命题,主张法律与道德之间存在着概念上的、逻辑上的分离,并不是指实践中法律与道德截然分离,因为我们无法否认实践中存在着法律与道德内容上的重合。分离命题也不否认法律制度的发展受道德观念的影响,但这属于历史事实。⑦H.L.A.哈特:《法理学与法哲学论文集》,支振峰译,法律出版社 2005年版,第61页。

其次,自由裁量无损于分离命题。其一,法官不能机械地作出判决,而必须诉诸法律的目的和社会政策,必须依据“法律应当是什么”的观念,并不是必然依据所谓的道德原则。参考应然法得出的判决,并不意味着法律和道德有必然的结合。因为“应当”这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在,这些标准中的某一个可能是道德标准,但并不都是道德标准。其二,即使法官作出的是以道德为基础的判决,也不必然意味着法律和道德之间的结合。毕竟,判决不等于法律,否则,“依法判决”的概念将不复存在,“将像极端的法律现实主义者所主张的那样,规则控制着法院判决的观念将会毫无意义”。法律实证主义承认法律具有不确定性,但是法律实证主义强调的是“法律规则的具有确定意义的内核在某种极为关键的意义上是法律”。①H.L.A.哈特:《法理学与法哲学论文集》,第76-78页。

哈特对富勒的批判给予了有力的回应。由于哈特坚持的是法律和道德没有必然联系,而不是必然没有联系,因此在法律的不确定之处,哈特只需指出法官不是必然依据道德作出判决就足够了。但是法律实证主义主张分离命题的含义是法律效力的标准不依赖于道德,问题的逻辑展开便是,法律的效力标准依赖于什么。奥斯丁的回答是“主权者的命令”,对此哈特并不满意。哈特提出,法律的效力标准是承认规则,承认规则的存在是一个事实,它的存在是“通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来的”。②H.L.A.哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社 1996年版,第102页。承认规则由此成为保障法律实证主义分离命题的基础,成为检验规则是否具有法律身份的标准。承认规则的提出,也可以视为对富勒质疑的进一步回应。

承认规则为法律实证主义提供了一个新的开端,此后无论是法律实证主义的支持者还是反对者,都以承认规则作为发展的基础或是批判的靶子。正是基于对承认规则的理解或误解,德沃金认为法律实证主义为保障分离命题的成立,必然要坚持强的自由裁量。

(二)自由裁量是否是法律实证主义的基本命题

在德沃金的总结中,自由裁量是法律实证主义必然坚持的基本命题之一:当法官依系谱式的承认规则找不到可以适用的法律时,法官进行自由裁量。③德沃金把法律实证主义归为四个命题:规则体系命题;系谱规则命题;义务命题;自由裁量命题。参见德沃金:《认真对待权力》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 2002年版,第34-35页。德沃金认为,法律实证主义要坚持法律和道德的分离,对于法官裁判中运用道德的行为,必然要解释为自由裁量。德沃金认为自由裁量不具有正当性:一是法官不是民选代表,没有法律创制权;二是自由裁量会造成法律的溯及既往。④罗纳德.德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 2002年版,第119页。在对德沃金的回应中,法律实证主义分化为排他性实证主义和包容性实证主义两个阵营,由于二者主张不同的法律效力标准,对于自由裁量是否是法律实证主义的基本命题也有不同的观点。

1.排他性实证主义认为自由裁量必然是法律实证主义的基本命题

拉兹是排他性实证主义的代表,坚持法律和道德的必然分离,在法律的效力标准中绝对地排除道德,自由裁量因此成为道德的安身之处。拉兹指出,法律体系存在和确定的检验标准包含三个要素:实效、制度特性和渊源。其中实效用来确保法律是某一社会的实际有效的法律;制度特性是强调某一规范体系设立审判机关来负责调整在适用法律体系的规则时产生的争议且具有权威性。拉兹认为,许多法律实证主义者仅仅把这两个条件当作法律存在的社会基础,这是一种弱的社会理论。弱社会理论实际是把权威性的法律适用机关实践中所承认的法律界定为一个法律体系所认可的法律,拉兹认为这还不够,还必须加上渊源这个因素。“如果法律的内容及其存在的确认无需诉诸道德论证,那么法律拥有渊源”。⑤约瑟夫.拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第42页。法律渊源是指那些鉴别法律有效性及其内容的事实,不仅包括立法、判例这些形式渊源,还包括解释性资料,是各种社会事实的总和。渊源论把法律的效力来源建立在社会事实的基础上,而无需依赖道德上的权衡。根据渊源论,当法律的有效渊源提供了案件的解决方法时,法官是在适用法律;如果法律的有效渊源没有提供解决方法,法官就需要进行自由裁量。由于自由裁量不是适用已经存在的法律,即使法官使用了道德论证,也不是具有法律效力的论证。⑥约瑟夫.拉兹:《法律的权威》,第44页。由于拉兹坚持法律的鉴别标准必须具有社会渊源,自由裁量就成为渊源论的必然逻辑结果,为法官判决中运用道德的行为提供了解释,也为分离命题提供了必要支持,因此,自由裁量必然是法律实证主义的基本命题。

2.包容性实证主义认为自由裁量不必然是法律实证主义的必然命题

包容性实证主义在法律的鉴别标准中不绝对地排除道德,只要承认规则允许,道德能够成为合法性的条件。包容性实证主义认为自由裁量不必然是法律实证主义的必然命题。由于德沃金认为自由裁量是规则命题和系谱式的承认规则的必然逻辑结论,因此对逻辑前提的否认和对推理逻辑的否认都可以导致德沃金的结论不成立。哈特就否认了德沃金的逻辑前提,认为自己所谓的法律不仅仅是规则,承认规则也不是系谱性的承认规则,也具有开放结构。①H.L.A.哈特:《法律的概念》后记,谌洪果译,http://www.fawang.net/Article/fl/200601/458.html,2006-1-20。利昂斯则对德沃金的推理逻辑进行批判,认为从规则模式并不能必然得出自由裁量的结论,因为既可能存在否认规则模式坚持自由裁量的主张,例如法律现实主义,又可能存在支持规则模式却否认自由裁量的主张,例如法律形式主义。②David Lyons,Principles,Positivism,and Legal Theory,(1977)87 Yale Law Journal,p415.笔者以为,如果就此以为哈特和利昂斯的反驳说明了自由裁量必然不是法律实证主义的基本命题,那将是一个误解。因为德沃金的挑战提出的不仅是是否存在自由裁量的事实,还是如何解释法官在判决中运用道德的问题,要全面评价自由裁量在包容性法律实证主义中的地位,必须对这个问题给予正面回答。包容性法律实证主义是一个关于合法性的可能渊源的理论,它宣称,对于体现在法律论辩当中的道德原则,实证主义能够接受其可以约束法官,而且能够接受其约束法官是因为它们具有法律效力或者是该社会的法律的组成部分,只要该社会的承认规则有此规定。在这种社会中,法官对道德的运用已经不属于自由裁量,而是适用法律。但是,包容性法律实证主义并没有绝对地排除法律效力的渊源论,而是认为,一个只是符合了合法性的社会渊源的法律体系毫无疑问也是一个法律体系,只要该社会的承认规则有此规定。③朱尔斯.L.科尔曼:《原则的实践》,丁海俊译,法律出版社 2006年版,第141页。在这样的社会中,法官对道德的运用则属于自由裁量。因此,包容性法律实证主义所谓的自由裁量不必然是法律实证主义的必然命题,其含义不是“必然不是”,也不是“必然是”,而是取决于承认规则,包容性实证主义在这个问题上同样具有包容性。

关于德沃金批判自由裁量不具有正当性的问题,法律实证主义的回应是一致的。法官创制法律是法律不确定必然要付出的代价,而且法官在实施的过程中也要受到诸多限制。溯及既往的立法通常之所以被认为是不正义的,是因为它使人们的正当预期破灭。然而,对于疑难案件,由于法律没有规定,根本就不存在正当的预期。另外,对于自由裁量不具正当性的批判并不能说明现实中不存在自由裁量。④约瑟夫.拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第172页。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]06—0065—05

2010-01-06

姜新东,济南大学政管学院讲师,山东大学法学院博士研究生。