法院的调查取证权献疑

杨百胜

（1．武汉大学法学院,湖北 武汉 430072；2.湖北大学政法与公共管理学院,湖北 武汉 430062）

法院的调查取证权献疑

杨百胜1，2

（1．武汉大学法学院,湖北 武汉 430072；2.湖北大学政法与公共管理学院,湖北 武汉 430062）

我国现行有关立法于审判权之外另行赋予法院（及法官）查证权的做法是值得商榷的。文章分别从立法、司法及法理逻辑等层面，结合我国法院庭审改革的实践分析,指出这一做法既不科学,也不合理，更不能体现法治时代的精神要求。应尽速修改完善相关规定，切实体现当事人举证功能，取消法院查证权。

查证权；举证责任；合理性；质疑

我国现行的三大诉讼法（民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法）均在有关条文中赋予了人民法院调查取证权（以下简称查证权）。笔者认为这一做法是值得商榷的。长期以来，理论界及司法实务界几乎无人对此产生过怀疑。而随着我国庭审方式改革的稳步推进，特别是当事人审判原则的积极引进及其巨大功效，实践中原有的当事人举证与人民法院查证同时并存的二元格局逐渐显露出弊端。经常可见的一种现象是：法院要么包揽一切查证和举证活动，要么就干脆推诿不管，其结果往往是一方面严重挫伤了当事人的举证积极性，使其对法院产生反感，另一方面又养成了法官独断一切的官僚作风和随心所欲的衙门习气。这一切既妨碍当事人举证功能的实现，也不利于人民法院庭审作用的发挥。有鉴于此，笔者认为，改二元制举证模式为一元制举证模式，强化当事人举证责任，逐步取消法院查证权，使其尽速退出查证举证领域，专司审判，应当是当前我国庭审方式改革中一项值得探索的办法。

一

我国民诉法第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”第64条第2款规定了人民法院行使查证权的法定条件，限于“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，以及“人民法院认为审理案件需要的证据。”对于上述两种情况下的证据，人民法院“应当调查收集”。刑诉法对法院查证权的规定略有不同，其中主要的区别是增加了查证权的主体，规定除法院外，检察机关与公安机关也一并享有查证权。其中第4条第1款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”此外，刑诉法第43条规定了上述机关工作人员行使查证权的具体程序与条件：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……。”行政诉讼法同样赋予法院查证权，第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关及其它组织、公民调取证据。”而其第34条第1款则变相规定了法院的查证权：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”

不难看出，我国三大诉讼法对法院查证权的规定是极其缜密和用心周到的，真可谓不遗余力，不惜笔墨！对于立法上之如此规定，无论社会各界作何感想，法院（法官）本身无疑是极其欢迎并欣然接受的。可如此一来，原本就极度膨胀与失控的司法权力就变得更加难以约束和控制了。笔者认为，近年频频发生的司法腐败现象与立法上的这一规定有着明显的关联。法院本是司法（审判）机关，具体负责审理各类案件，其作为坚守社会正义的最后一道防线和把关者，负担已经够重，责任已经够大，权力也已经够多了，如今再加上这么一项可大可小、弹性十足的权力，不仅令法院自身“负担不堪”，更是让普通百姓“怨愤不已”。立法上作如此之设计，不能不说是一项缺陷。

二

众所周知，我国立法一向是很少甚或完全不必说明立法之理由的，在赋予法院查证权的问题上更是如此。笔者遍查有关法律条文与司法解释，竟没有片言只语对此加以说明，似乎查证权天然属于法院职权的固有部分，是理所当然、不容怀疑的。对此做法，笔者实难苟同。

那么，何以会出现这种既有悖于时代法治精神又有违于国际通行惯例，既不科学也不合理的立法之现象呢？依笔者愚见，无外乎两大理由：一是基于对当事人举证困难，需要法院从旁协力之考量；二是出于法院扩大自身权力之需要。

依前述之第一个理由，人民法院享有查证权似乎确有必要，不值得大惊小怪。因为在司法实践中，的确存在大量因当事人客观上举证不能而败诉的情形，遇此情形，人民法院确有责任协助当事人调查取证，否则不仅不能充分有效保护当事人的合法权益，而且也不利于人民法院及时准确地查明案情，解决纠纷。但即便如此，笔者也以为，若当事人自己不主动申请或者虽有申请但不符合法定条件，人民法院最好不要越俎代庖，主动调查取证。因为按照“谁主张谁举证”之固有规则，当事人对于自身的权利主张有以充分证据加以证明的责任，否则应当承担因举证不能而败诉的后果。这意味着即便是出于第一个理由，人民法院也应极其慎重，不能将调查取证本身视为权力，而最多只能作为一种责任或应尽之义务，并于适当时机应当事人之申请对其进行协力。

至于第二个理由，笔者认为立法上若作如此之规定，如此公然扩大法院的职权则实在是毫无道理，也是有悖法治精神的。众所周知，作为国家的审判机关，法院的职能具有消极性、被动性，具体限定为司法审判领域，任何偏离这种职能的行为都是不合法的，也是不能允许的。有同志认为，“勘验、检查等收集证据的活动，是它依法所享有的权利，是独立行使审判权的一种表现。”并且“人民法院有权进行收集证据的活动，也有权不进行这种活动，而将需要进一步查明的案件退回人民检察院补充侦查”[1]。这是没有道理的，笔者不同意这种看法。试问，既然查证（包括举证）活动是独立行使审判权的一种表现，怎么能想行使就行使，说放弃就放弃呢？须知，行使审判权是法院应尽的职责，放弃这种应尽职责就是玩忽职守，是需要承担法律责任的。那么何以会出现上述悖论？其实道理很简单，问题在于查证权根本就不应属于法院，也不是什么行使审判权的表现。这种权力（既是职权，也是职责），在刑事案件中是公、检二机关的权限范围；在民事案件中，是当事人的权利与义务；在行政案件中，则是被告行政机关的责任，均与法院无涉。再说，如果让法院在享有查证权的同时又让他们可以按照自己的主观判断来随意决定证据的取舍或者是否查证的话，“必将使得审判实践中人民法院主动调查收集证据之范围因案件承办法官的不同而大不相同，就会出现有多少个法官就有多少个法院主动调查收集证据的范围和标准。”因而，“从某种意义上讲，人民法院依职权调查收集证据已经在相当程度上成了法官随心所欲的代名词。”[2]事实上，赋予法院查证权的做法已经在实践中引起了极大的混乱，表现为：一方面，法院要么大包大揽一切查证甚至举证活动，严重干涉和限制了当事人和公、检机关的类似活动与权利，要么就走向另一个极端：互相推诿、撒手不管。另一方面，一些法院及其法官往往凭借其在调查取证方面所拥有的自由裁量权，按照自己的主观随心去“调查收集证据”，甚至于还有一部分法官竟公然地站在某一方当事人的立场上“积极主动地”调查收集一些有利于该方当事人的各种证据，而置有利于另一方当事人的各种证据于不顾[2]。这种严重缺乏公正性与司法道德的现象目前已经十分多见，到了非治理不可的地步了！

不仅如此，赋予法院查证权往往还会造成他们“先入为主、先定后审”“未诉即审、未诉即判”以及“诉而不审、诉而不判”的恶果。实践中我们常常可以看到这样一种现象：一方面，对于自己调查取得的证据，法官们总是很乐意地不加丝毫怀疑地采信，而另一方面，对于当事人和公、检机关所提供的证据则不是挑三拣四，无理阻挠，就是干脆拒斥，不予采纳。如此不顾事实与证据，“自由心证”的办案行为，焉有不出差错的道理？事实上，实践中所发生的大量冤假错案莫不与此有关。虽然在庭审方式的改革中司法部门已经试验性地推出了主审法官制和错案责任追究制，以求对此有所改进，但实践证明效果不大、收效甚微，目前这种改革形式也基本上偃旗息鼓，不了了之，没人再提。

事实上，笔者认为，问题的关键不在于如何追究法官办错案的责任，因为这是不可避免也很能避免的。人非圣贤，孰能无过（错）？更何况即便从法律程序的角度看，也是允许办错案的，不然我国三大诉讼法就没有必要规定上诉程序、再审程序（审判监督程序）和申诉程序了。问题的关键在于我们根本就不应该赋予法院和法官查证权。实践中所发生的大量司法腐败和法官违法现象必须引起我们的足够重视。笔者以为，只有取消了法官的查证权，才能真正杜绝上述种种不良现象，进而提高法院的办案质量和效率，还司法以公正。

三

另外，从法理和逻辑的角度分析，我们也认为赋予法院查证权的做法是不可取的。

首先，作为审判组织，法院的职能是公正审判，解决争议和纠纷。在具体案件的审理过程中，人民法院必须保持不偏不倚、绝对中立的立场，而不能对当事人的任何一方有丝毫偏袒。法院自身并非案件当事人，它不可能如当事人那样必须享有查证权，也勿须承担举证的责任。原因很简单：在刑事公诉案件中，负举证责任的主体是检察院而不是法院，在刑事自诉案件中，负举证责任的主体是自诉人，同样不是法院；在民事案件中，按照“谁主张谁举证”的规则，一般来讲，也是由与案件有直接利害关系的当事人或者第三人负举证责任，法院不负举证责任；在行政案件中，法律更是明文规定了由作为被告的行政机关负举证责任。由此不难看出，无论什么类型、性质的案件，法院都没有必须举证的义务。按照权利义务对等一致的法理，法院既然没有必须举证的义务，也就不必享有调查取证的权利。

有人认为，法院之所以享有查证权，是因为它必须负担举证之义务。但是我们知道：谁主张谁举证。只有主张权利的人才须负担举证证明其权利主张的义务，因而也才有必要赋予其相应的调查取证权。试问，法院究竟需要主张什么权利？它又能向谁主张这些权利？其承担举证责任又是为了证明什么？同时我们也知道，举证责任并不限于形式意义上的举证责任，也指结果意义上的举证责任。如果真如某些人所言，法院必须负担举证责任，那么我们不禁要问，法院是否也需要像当事人那样，必须承担因举证不能而败诉的结果呢？显而易见这是根本不可能的，也是十分荒谬的，法院不是案件当事一方，绝不可能也绝无必要承担案件败诉的后果。因而，我们认为，从法理或逻辑的角度讲，法院因承担举证责任而享有查证权的观点是站不住脚的。

其次，人民法院若负举证责任，则将扭曲审判的本意。因为法院审判是审理与判决的统一，审理与判决都是以公断的职能形式出现的。如果说人民法院负有举证责任，则意味着人民法院自己提出诉讼主张、证明诉讼主张，而又自行判决。这不仅与举证责任的内涵相矛盾，而且也违背了诉审分离、审判居中的原则，其结果将无法体现审判民主与公正，也无法防止司法专横的现象发生[1]。

四

对于赋予法院查证权所引发的种种问题，有一位学者说得再明白不过了：旧的审判方式过分强调法官依职权调查收集证据，忽视当事人举证责任。法官在开庭前的准备阶段包揽了全部取证活动，因此既拖延了诉讼，又助长了当事人提供证据的惰性和对于法院调取证据的依赖性，甚至出现了“当事人动动嘴，法官跑断腿”的怪现象。与此同时，调查、判断证明材料的工作在开庭前已经进行，有的甚至完成，审判人员对证明材料是否真实、充分，在开庭前就已“成竹在胸”，法庭调查和法庭辩论只是走走过场，失去了实质意义[3]。

因此，笔者认为，限制或取消法院的查证权已是当务之急，刻不容缓。具体做法是：第一，从性质上，将法院的查证活动严格界定为责任或义务而不是权力，并且必须因当事人的申请或要求进行，法院不得越俎代庖、主动进行。第二，在范围上，将它严格限定为当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情形。在刑事诉讼及行政诉讼中则应完全杜绝由法官代替当事人行使相关权力和承担相应义务的事情发生，由公、检机关和行政机关依照法律的规定自行来行使相关权力和承担相应义务。第三，完善举证责任制度，排除法院的举证义务（负担），坚持“谁主张谁举证”的固有规则，发挥当事人的查证举证作用和积极性。为达成上述目的，我们建议对现行诉讼法的有关条文进行修改。如，可将民诉法第65条中的“人民法院”修改为“当事人”，将第64条第2款的后半段去掉。将刑诉法第43条中的“审判人员”删除，将其第45条中的“人民法院”去掉。将行政诉讼法第34条第2款中的“人民法院”改为“被告”。唯其如此，方能使诉讼活动中的有关各方各司其职、各负其责，圆满完成诉讼任务，达成诉讼目标。

[1]赵德平.试论人民法院不负举证责任[J].法律科学，1996，（6）.

[2]赵钢.正确处理民事经济审判工作中的十大关系[J].法学研究，1999，（1）.

[3]杨荣新，肖建华.论民事审判方式改革与证据制度完善[A].陈光中，江伟.诉讼法论丛：第1卷[C].北京：法律出版社，1998.353.

【责任编辑：张西山】

Abstract：That our current legislation gives courts(and judges)additional right to verify apart from judicial power is somewhat debatable.By investigating this issue from the levels of legislation,judiciary and legal logic,and combining the analysis of our court trial reform practice,this article points out that this practice is not scientific and reasonable and cannot reflect the spirit of the legal age.We should amend the relevant provisions so as to effectively implement the party proof function,and to abolish the court's investigation power and evidence collection.

Key words:right to collect evidence； burden of proof； rationality； question

Discussion on the Court’s Investigation Power and Evidence Collection

YANG Bai-sheng1，2

(1.School of Law,Wuhan University,Wuhan,Hubei,430072;2.School of Political Science and Law and Public Administration,Hubei University,Wuhan,Hubei,430062)

D 918

A

1000－260X（2010）06-0091-04

2010-08-10

杨百胜（1969—），男，湖北洪湖人，武汉大学法学院博士生，湖北大学教师，从事法理学研究。