论我国民事执行程序规则立法体例

沈长月，孔令章

（华北电力大学 法政系，河北 保定 071003）

论我国民事执行程序规则立法体例

沈长月，孔令章

（华北电力大学 法政系，河北 保定 071003）

民事执行程序与执行措施规则之间的结构模式构成了民事执行立法的内部构造，二者规范的体系安排必须考量执行的程序性、执行的实体基准性以及立法技术上的逻辑协调性等因素。基于此，我国应在综合考察域外制度体例的基础上，结合我国的现行立法的样式，对我国的执行规范进行全面修改，以形成一个系统、完整的架构体系。

执行程序；执行措施；立法体例

民事执行程序规则从整体上看主要由两部分内容构成，一是执行程序规则，即执行机关应当依据何种执行程序推进执行行为；二是执行措施规则，即为了实现或确保权利人已确定的私权内容应当为执行机关设置何种执行措施。执行程序与执行措施共同构成了强制执行法的内部构造，二者规范的体系安排体现了不同的立法体例风格。从立法技术上来讲，对执行程序与执行措施规范的不同安排，不仅仅是一个纯形式问题，它直接关系到法典内容的衔接配合，关系到法典逻辑的协调统一，甚至关系到执行措施种类的设定。合理的结构设定对于执行规范的理解贯彻具有重要意义。通过考察其他国家对执行程序和执行措施关系的处理模式，我们可以更透彻的理解执行程序与执行措施设定的深层机理，为我国执行立法的体系化提供理论基础。

一、执行程序与执行措施立法体例比较

强制执行，系国家执行机关基于统治关系，为债权人利用国家强制力，强制债务人履行其义务，以实现或确保私权的民事程序。［1］（P72）为了实现债权人的权利，执行机关所采用的执行方法一般是直接作用于民众的人身或财产，因此，各国为了在对债务人造成侵害影响的最小范围内，最大满足债权人执行债权，规范民事执行行为，在内容上都力求做到具体、细致、全面、便于执法人员及当事人理解和遵守，但是法典篇幅的限制及内在的逻辑性要求，立法必须避免条文重复累赘，防止结构繁冗。这使得各国不得不根据自己的国情就如何科学、合理地排列法典中执行程序与执行措施规范做出选择。从大陆法系各国民事执行立法的实践来看，处理执行程序与措施的关系主要有三种体例：一是以德、日为代表的“完全混合式”；二是以秘鲁为代表的“完全并列式”；三是以意大利为代表的“总分结合式”。

1.执行程序与执行措施“完全混合式”

执行程序与执行措施的“完全混合式”的特点是，以债权人欲实现的实体权利为主线索，把执行措施与执行程序安排在各类具体请求权的执行中。执行程序与执行措施的规范完全混合在一起，从法典章节上看不出执行程序与执行措施的区分。从德国民事诉讼法来看，《德国民事诉讼法》第八编（第704条到945条）作为民事诉讼法的独立一编，分为五章对执行进行了规定。总则部分包括执行名义、执行条款、执行的前提要件、法律救济、执行中止；分则部分主要是一系列执行种类的规定，构成了执行规范的主体。执行措施按照执行请求权的种类分为对金钱债权的强制执行、关于不动产的强制执行、关于物之交付与作为不作为的强制执行、代宣誓的保证与拘留、假扣押与假处分等章节。在总则、金钱债权的执行、物之交付请求权的执行、作为不作为的执行、不动产执行和保全执行中都有关于执行程序的详细规定。

混合式结构参照实体请求权的种类，逻辑结构清晰，可以做到具体、细致，便于执法人员操作，但有关执行程序的规范不突出，造成程序模糊，不能体现其作为程序法的根本特点，且难免重复，造成篇幅过长甚至累赘。

“完全混合式”的关键，在于强制执行请求权。强制执行请求权的基础是民法上的请求权，即按照民法的规定把实体请求权划分为金钱债权、物之交付请求权、作为不作为请求权等类型，针对不同种类的债务标的分别作相应规定，而不是作统一的规定：即对不动产，动产（其中又区分一般动产与货币财产），行为，权利，根据其不同特点分别规定相应的执行机构和执行程序。执行措施则安排在各类请求权的执行中，而且大体上分三步：查封（扣押）、变价、分配。德、日“完全混合式”是以执行请求权为经、以执行程序或执行措施为纬的体系，表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，突出地反映了强制执行法与民事实体法之间的内在关系［2］。

2.执行程序与执行措施“完全并列式”

执行程序与执行措施“完全并列式”立法体例的特点是，执行程序与执行措施的规范完全分开，并列安排在法典之中，从法典章节上可以明显看出二者的区分。如秘鲁民事诉讼法第八编的强制执行程序共分为五章，从内容上来看，除总则外基本上由两个部分组成，即第二章“执行程序”、第三章“司法决定的执行程序”和第四章“担保物权的执行程序”组成的“执行程序”部分和第五章“强制执行”规定的拍卖、判定取得财产和支付等具体执行措施部分［3］（P3-13）。

执行程序与执行措施的这种立法安排的优势是线条明晰，简洁明快，清晰地突出了执行程序规范和执行措施规范，但无法适应执行实务中执行程序与执行措施交叉重叠的特点，不便于执法人员操作。从执行程序部分的内容来看，“执行程序与执行措施完全并列式”基本上也是以实体请求权为基础，如在第二章的“执行程序”部分，分别规定了“金钱给付义务”、“交付确定的动产义务”、“作为义务”、“不作为义务”执行的有关执行依据、执行令、异议、判决等执行程序内容。因此，该立法构造虽然强调程序但仍然是以各类实体权利的实现为结构安排的线索。

3.执行程序与执行措施“总分结合式”

总分结合式，是指执行的一般程序与执行措施分开规定，呈并列式，执行措施与其实施程序混合在一起规定，呈混合式。从整体上看总分关系是其结构安排的主要特征。如《意大利民事诉讼法典》第三编对执行程序的规定，第一章“可执行凭据和执行催促书”、第五章“执行当事人的异议程序”、第六章“执行程序的中断和消灭”是执行程序的“总”，而规定在第二章至第四章中的与具体的执行措施结合在一起执行措施实施程序是执行程序的“分”。同时，对于执行措施的规定也采取了“总分”结构模式，如第二章“强制征收”，第一节是关于强制征收的一般规定是“总”、第二节“征收债务人的动产”、第三节“对第三人实行的征收”、第四节“对不动产的征收”、第五节“对不可分物的征收”和第六节“正对作为第三人的所有人的征收”则是“分”。

显然，总分结合式结构是抽象与具体的结合，对执行程序和执行措施抽象的一般规定有利于执行人员宏观把握，能够灵活处理执行过程中出现的新问题，而具体的执行措施与执行实施程序结合在一起使得执行规则更细致、更具有操作性，能够适应执行程序与执行措施交叉的需要。执行程序规范与执行措施规范都比较清晰、突出。但是，在规定执行措施与具体实施程序时，易于重复，造成篇幅浪费。“总分结合式”整体上采纳了德、日“完全混合式”的做法，执行措施的内容仍坚持了对实现实体权这一基本使命的追求。只是在执行程序与执行措施规范的安排上更为详尽、细致，更加突出一般执行程序规范的内容。

二、执行程序与执行措施规范关系处理的考量因素

强制执行法是规范国家机关（执行法院）运用国家强制力强制债务人履行其义务以实现债权人权利的行为，以及在执行过程中所产生的各种关系的法律。执行程序与执行措施分别规定了这种国家强制力适用的步骤和方法。执行措施与执行程序的组合方式既与各国家的法律体系和执行观念相关，也与各国的立法技术相关，从上述三种体例结构可以看出，每一种体例安排都各有优缺点。基于强制执行法的性质、对执行效率价值的侧重以及与实体法的天然关系，我们认为执行措施与执行程序规范的内容安排必须考量到以下几个因素：

1.民事强制执行的程序性

强制执行是国家执行机关基于公权力所为，是对债务人财产或人身为一定的合法侵害，但是这种公权力行使的道德自我约束性不足以限制公权力实施者的恣意行为［4］（P10-21）。公权力在任何时候对个人权利的侵害都具有天然的扩张性。基于此，我们要强调民事强制执行的程序性，运用程序规则为执行机关的权限界定边界。执行程序实质上是一种角色分派的体系，是一种角色规范［5］（P17），通过这种角色规范，明确责任范围，保证民事执行在合法的轨道上运行，使执行机关执行行为的恣意受到抑制，同时也保证了债权人权利实现过程的正当性。民事强制执行的程序性是法律政治对现代执行系统的要求［6］（P57）。在执行制度中执行程序有两部分构成，一种是涵盖整个执行过程的一般程序，具有抽象性；另一种是与特定的执行措施相伴的具体实施程序。前者如有关执行程序的开启、执行标的的决定、执行程序的结束和不当执行的救济等程序规定；后者如直接执行中的查封、变价和分配各个环节的具体要求。

2.执行措施与执行程序结构安排的实体法基准性

民事执行法作为强制实现和保全私法上权利的制度，执行机构依法定程序实施执行措施的时候，其执行行为必须符合实体法的基准性。这种“实体法的基准性”要求表现在两个方面：其一，执行程序法上的基本规定以实体法的要求为指标而设置。民事执行法应当按照权利的内容、期限、形态、责任财产的范围保障民法等实体法上权利的实现［7］（P12）。换言之，当权利人根据实体法或程序法的规定以高度的盖然性证明实体权存在时，执行机构才可以据以强制执行，并按照实体权利的状态设定执行程序、选择执行措施和执行财产范围；其二，执行措施和执行程序规定的实施必须达到权利要求的实体性效果。民事执行作为实现实体权的方法，除应具备程序法的效果外，还必须产生相应的实体法上的效果，才能达到民事执行的目的。可以说，强制执行的过程，既是实现债权人权利的过程，也是在执行当事人之间形成实体法律关系的过程。如对不动产的查封之所以要办理查封登记，目的就是要与民事实体法的公示制度相协调，产生实际的实体法效果。执行机构实施的执行行为具有形成实体性法律关系的特殊的地位，而且执行行为针对不同的执行对象，围绕该行为的关系人所形成的实体法的地位亦不相同，行为请求权的执行与金钱债权的执行，甚至同属金钱债权的不动产与动产的执行所达到的实体法效果完全不同。因此，执行措施与执行程序的结构安排必须兼顾到不同请求权在实现过程中所具有的特殊实体法效果，在结构上回应实体法的权利体系。

3.立法技术上的简洁性与可操作性

法典的结构都是基于理性的设计，把同属于某种法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述。执行措施与执行程序的结构安排涉及到执行法的内部构造，不但是一个纯形式的问题，它还关系到法典内容的衔接，法典逻辑的协调统一，条文数量布局，法典规范的理解贯彻。从立法技术上讲，影响执行措施与执行程序结构安排的技术性因素主要有三个方面：一是执行工作的具体操作性要求执行立法在内容上应当做到具体、细致、全面、便于执法人员及当事人理解和遵守；二是法典篇幅限制及内在逻辑性的协调要求立法必须避免条文重复累赘，防止结构繁冗；三是执行程序与执行措施不可避免存在交叉缠绕，从内容上难以截然分开。执行措施与执行程序的规范安排应综合协调上述因素之间的矛盾，既要使得执行立法条理清晰，结构分明，便于执行人员理解，同时也要强调可操作性，协调好不同执行措施之间的重叠部分。

三、我国现行执行程序与执行措施的安排——以“执行措施”为区分的立法例

我国有关执行的法律规范采用的是并入《民事诉讼法》的立法体例，即作为《民事诉讼法》的专门一编予以规定。在《民事诉讼法》第三编执行程序中专设了四章对执行程序与执行措施进行规定，即第二十章“一般规定”（第207条到第215条）规定执行机关、执行管辖、执行异议、委托执行、执行和解、执行担保和执行回转等内容；第二十一章“执行的申请和移送”（第216到第220条）规定执行程序启动的前提程序要件；第二十二章“执行措施”（第221条到233条）规定查询、冻结、划拨存款；扣留、提取债务人收入；查封、扣押、冻结拍卖、变卖债务人财产；交付指定物或票证；强制迁出房屋或强制退出土地；搜查和支付迟延履行金等执行措施；第二十三章“执行中止和终结”部分规定执行程序结束的情形。可以看出我国采用的体例形式上接近于执行程序与执行措施的“并列式”，但从内容上讲却是以“执行措施”为区分的立法例。特征是以债权人请求执行的内容为标准，针对执行措施进行分类，即以执行措施来区分强制执行。这种立法例实际是将其已有的执行措施进行简单的列举，从形式上看，似乎各种执行措施相互独立，但实际类似（如冻结、划拨与扣留、提取）。我国的这种将执行程序与执行措施并列式的立法构造，容易造成性质相同的标的采取不同的执行措施，即在不同执行标的上，执行当事人、协助执行人等所生的权利义务关系，以及执行法院应适用的执行措施均不相同。

执行实务中，这种立法构造，已经造成执行措施重叠，而且各执行措施的适用范围、适用程序也粗陋、不清。如查封措施，有关查封方法、查封的范围、查封物的保管、查封动产的程序、查封动产的清单、查封笔录、无益查封的禁止等均未作出明确的规定；又如，对执行现金缺乏程序；对执行存款缺乏程序；对存款冻结的效力重复冻结的处理等等也未作出规定。法律的疏漏使执行受阻，法律上的漏洞给执行法官留下了极大的随心所欲的空间。执行措施尚未形成一个系统、完整的架构体系。现行一些具体的执行手段和方法是简单堆砌。

从执行措施的立法技术来看，我国立法并没有采取以执行财产为对象做分别规定的立法方法。执行措施不是按照执行标的的性质加以梳理，而是对各种执行措施简单地罗列。将执行措施一一列举的优点是明确，看似具有很强的操作性，但与之而来的弊端是无法穷尽所有可能的执行措施［8］（P494），以至于无法适应社会生活对执行带来的新变化。对于执行程序中出现的新执行标的种类，很难找到相应的执行依据。如债权人声请就债务人所有，除存款、收入、知识产权、股权、到期债权之外的其他财产权作为执行标的时，究竟采取冻结、划拨或扣留、提取，抑或查封、拍卖，涉及第三人时，该第三人可否提出异议，均无法妥善解决。这种立法技术上的缺漏造成执法人员在执行过程中无法律明文作为基础，执行措施常处于师出无名的尴尬境地，这也成了引发执行难的一个规范因素。

四、我国执行措施与执行程序体例完善

民事强制执行法是一个程序问题与实体问题交叉融合的领域，基于民事实体法对民事强制执行法具有的基准意义，我国应当以德、日的“完全混合式”为基础，吸收总分结合式的合理成份，以实体权利的实现与保全为目的来构架我国的执行立法规则，即以民事实体法为基准，根据具体执行对象和形态的不同，采取罗列的方式进行结构设计。主要以民事实体法上的请求权为主线索，执行实施程序和各种执行措施均围绕不同的实体请求权展开，以实体权利的实现为基点，把执行措施与具体的实施程序相混合，适应二者的交叉渗透，使执行规则更具操作性。此外，为了体现民事执行法作为程序法的基本性质，突出程序在民事执行制度中的重要性，确保执行程序公正，吸收“总分结合式”立法技术优势，将执行行为所应遵循的一般程序规定予以抽象归纳，系统、集中规范在民事执行法之中。具体而言，我国民事执行法的体例结构可安排为：总则、执行程序的一般规定、金钱债权的强制执行（包括动产的强制执行、不动产的强制执行）、非金钱债权的强制执行（包括物之交付的强制执行、行为与不行为的强制执行）、保全执行与先予执行、涉外执行的特别规定。其中，执行程序的一般规定主要规范执行开始、执行实施（包括执行担保、执行中止、执行和解、执行终结）、执行当事人的变更与追加、执行争议及其处理、妨害执行的强制措施等内容。

这种体例结构从总体结构形式来看，总则与执行程序的一般规定属于通则，其余部分属于分则。在具体的章节下按照总分的模式，把执行措施实施中具有共性的内容作为本章节的“总”，把具有特殊性的规则作为“分”。“总”的部分是专门设定的对整个执行规则具有统领性和全局性意义的基本制度，是分则实际规则内容的提炼，具有概括性和综合性。总则的部分内容所具有的抽象性保证了执行在面对纷繁复杂执行状况时具有弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时具进的进化能力和适应能力，最终实现法典的灵活、简练。同时“总则”部分的内容的设置使得法典具有整合划一的功能，各部分内容可以在这个“一以贯之”的精神格调统领下展开，从而成为有机统一的整体。这种立法技术可以在很大程度上节约法典的篇幅，使法典在逻辑上大大精炼，避免或减少法典的许多冗赘的重复，增强其内容的经济性和结构的统一性。这种“总分”体系结构中的“分”是执行程序过程的展开，“分则”结构

安排遵循着事件的发生、发展的过程的规律。更多地体现的是执行措施的具体的操作性。这种结构中一般规定与特别规定相区别，结构严谨。将执行工作中的特殊问题作为特别规定，实行特别法优于一般法的原则，有利于执行工作的进行。执行措施与具体实施程序相结合，可操作性强。此外，这种体系安排从内容来看，贯穿执行法的是各类抽象的实体请求权的执行行为，针对不同的请求权采取不同的执行行为，不同的执行行为又能产生相应的程序与实体效果。这表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，使得民事执行法与民事实体法能够有机协调，相辅相成，从权利结构体系上积极回应民事实体法的要求。从执行实务来看，这种体系安排也能够纠正我国原来以执行措施为区分的立法例在实践中造成的执行程序的紊乱。实践中，债务人的财产，既有动产、不动产等有体物，也有存款、收入债权或知识产权等无体财产权，执行的财产不同，禁止债务人处分或换价的执行方法亦应有异。从上文的比较分析我们也可以看出，大陆法系国家大多也依据执行对象的类型，分别规定执行程序［9］（P242-243），我国采此立法体例对执行措施作安排应该说是符合大陆法系国家的通例。

［1］ 陈荣宗.强制执行法［M］.台北：三民书局，1988.

［2］ 江 伟，肖建国.论我国强制执行法的基本构造［J］.法学家，2001，（4）：83-90.

［3］ 刘汉富.国际强制执行法律汇编［M］.北京：法律出版社，2000.

［4］［日］中野贞一郎.民事执行法（第五版）［M］.东京：青林书院，2006.

［5］ 季卫东.法治秩序的建构［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

［6］ 黄松有.强制执行法起草与论证（二）［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

［7］ ［日］竹下守夫.日本民事执行法理论与实务研究（刘荣军，张卫平译）［M］.重庆：重庆大学出版社，1994.

［8］ 江 伟.民事诉讼法（第二版）［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［9］ 张登科.强制执行法［M］.台北：自版，2004.

On Legislative Framework of Our Civil Executive Procedure Rules

SHEN Chang-yue，KONG Ling-zhang
（Department of Law and Politics，North China Electric Power University，Baoding 071003，China）

The inter construction of the civil executive legislation is the structural style of the relationship of civil executive procedures and civil executive measures.The system arrangement of the civil executive procedures and measures should take the procedure nature and the substance standard of the execution and the logic cohesion of legislative technology into consideration.So we should reform our executive rules entirely，based on the analysis of overseas legislative model，to form a systemized and integrated law combined with our present legislative style.

executive procedure；executive measure；legislative style

D915.183

A

1000-2529（2010）02-0050-04

（责任编校：文 泉）

2010-10-11

国家社会科学基金项目“民事间接执行比较研究”（09BFX081）

沈长月（1965-），男，河北保定人，华北电力大学法政系教授；

孔令章（1977-），男，河南清丰人，华北电力大学法政系讲师，西南政法大学博士生。