对民间文学艺术《著作权法》保护的反思

杨信，司马俊莲

(湖北民族学院财经政法学院，湖北恩施 445000)

对民间文学艺术《著作权法》保护的反思

杨信，司马俊莲

(湖北民族学院财经政法学院，湖北恩施 445000)

民间文学艺术属于民族文化与民族传统，具有民族性、集体性、传承性等特点。因此，对它的法律保护模式也必须与这些特点相适应。目前学术界的主流是以《著作权法》来保护民间文学艺术，但实际上这一保护模式与《著作权法》保护作品的形式以及鼓励创新的价值取向等都是相悖的。因此，应当在洛克劳动财产权以及利益平衡的理论基础上，出台专门的《民间文学艺术保护法》来保护民间文学艺术。

民间文学艺术;著作权法保护;反思

自民间文学艺术法律保护这一问题被提出来，以《著作权法》为民间文学艺术提供保护的主张便得到大多数人的拥护。这种主张与民间文学艺术作品的外在表现形式有很大的关系，但是仔细研究起来，却发现《著作权法》保护民间文学艺术有着很多无法解决且又无法回避的问题，笔者将就这些问题提出民间文学艺术《著作权法》保护的反思，并在反思的基础上提出民间文学艺术法律保护的建议。

一、民间文学艺术与相关概念的辨析

“定义是种冒险，描述却可以提供帮助”［1］16，而且，“我们越是接近逻辑上的完全抽象，不同的人在理解一个词的意义上所表现的无法避免的差别也就越小”［2］11－12，所以，民间文学艺术及其与相关概念的辨析是第一个要说明的问题。

通常认为，民间文学艺术来源于英文“Folklore”，这一概念于1846年由英国考古学家威廉·汤姆斯(William Toms)创造，他用“folklore”来代替“古代流行风俗”和“通俗文学”，包括礼节、习惯、星象、信仰、迷信、歌谣、谚语等。起初这个词被使用时是以连字符号分开，即“folk－lore”，所以folklore也被认为是由folk和lore两个单纯的词组成的，但后来连字符号被取消了，folklore也随即成为民间文学艺术对应的英文翻译了。

1976年《突尼斯示范法》使用民间文学艺术的概念，并对其定义为:“在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。”1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织通过《保护民间文学艺术免被滥用国内立法示范法条》，规定民间文学艺术表达形式是由传统艺术遗产的特有因素构成，由一国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品。1977年，非洲知识产权组织颁布《班吉协定》对民间文学艺术进行了界定，其附件7第46条将民间文学艺术定义为:“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、技术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品。”以上应该是明确以民间文学艺术措词并加以界定的典型立法。而1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织通过《保护民间文学艺术免被滥用国内立法示范法条》时使用的却是另外一个词汇——民间文学艺术表达形式，规定民间文学艺术表达形式是由传统艺术遗产的特有因素构成，由一国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品。

在我国有关民间文学艺术的论述中，还可以见到有人使用民间文学艺术作品、民间文学艺术表达、非物质文化遗产或者传统知识来替代。这些词汇彼此之间有着千丝万缕的联系，但是彼此之间的差异也不可抹煞。民间文学艺术作品应该是这些词汇中外延范围最小的，而且民间文学艺术《著作权法》保护的极力主张者企图使用作品这个概念让我们深信，民间文学艺术是可以用《著作权法》保护的，但是术语借用并不能掩盖有一部分没有固定下来的民间文学艺术并非作品的实质，而且就算有一部分民间文学艺术看似作品，但与《著作权法》保护的作品也是有很大差异的。《著作权法》所保护的作品是文学艺术科学领域内具有独创性并以某种有形形式复制的智力成果，民间文学艺术同样也是文学艺术科学领域内具有独创性的，并借助现代科技可以复制的智力成果，但是《著作权法》保护的是形式，而民间文学艺术以《著作权法》保护的是什么呢?很多时候恐怕不是形式本身，而是思想内容或者知识，例如《花木兰》在我国就是一民间故事，有文字版的，有美术版的，有口头版的，但是迪士尼公司制作出来后是利用高科技的动画版，这个表达形式是全新的，它惟一采用的就是花木兰本身的故事情节，就这一点足以让我们对于以《著作权法》保护民间文学艺术提出深深的质疑。民间文学艺术表达被认为是跟民间文学艺术有着同样的含义的词汇，笔者对此提出怀疑，英文里express与expression分别代表表达的动词与名词，而表达在中文里的意思是将思维所得的成果用语言反映出来的一种行为，明明是一个十足的动词，却被用来代指民间文学艺术，令人匪夷所思。根据联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》中的定义，“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。根据世界知识产权组织的相关文件，传统知识是指“基于传统之上的文学、艺术或者科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称、符号、未被透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域，由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造。”可见，非物质文化遗产与传统知识跟民间文学艺术有着交叉的地方，但是外延明显比民间文学艺术要广一些。

概念使用上的不同充分说明目前还没有一个术语让大家广泛接受，大家还在努力寻找着一个最适合的表达方式，而从中更透露出关于民间文学艺术法律保护的矛盾冲突，至少以《著作权法》保护民间文学艺术值得我们深思。

二、民间文学艺术著作权法保护的法哲学分析

任何法律制度的批判和构建都需要法哲学的理论支撑，正如川岛武宜所言，“从事法学研究或学习的人必须学会一种特殊的技能。这是一种‘发现和说明人类的所有行为都应当有正当理由’的技能”［3］273。那么民间文学艺术的《著作权法》保护是否能找到哲学理论的支撑呢?

著作权的法哲学基础不免首先涉及的是约翰·洛克的劳动财产权理论。在洛克看来，劳动作为个人的东西添加到自然物上而有所增益，所以劳动所得在道德上理应归于劳动者个人占有，劳动作为个人的东西所以使原来共有的东西脱离其自然共有状态而产生财产权乃是基于原始的自然法则。并且，洛克还为劳动取得财产权这一自然权利理论设定了一个“先决条件”，这个“先决条件”便是，当劳动取得的东西超过了他的必要用途和可能提供给他的生活需要限度时，他就不再享有权利［4］159－161。从洛克的劳动财产权理论基本可以比较顺利的推理出著作权的必然性和正当性，但是洛克的劳动必须提升到创造性劳动的范畴，而且还应该把劳动理论与人格理论结合起来才能更好解释著作权的正当性，作品本身也是作者人格利益的一种体现是目前著作权领域的一种共识。尽管洛克的劳动财产权理论面临这样或那样的修正，但该理论中透露的劳动取得权利的朴素观给民间文学艺术法律保护提供了理论依据，谁都不能否认，民间文学艺术是劳动的成果。

继洛克的劳动财产权理论后，边沁的功利主义理论曾一度在知识产权领域的法哲学研究中盛行。边沁不承认自然权利，在他看来，“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”，法律的制定和形成是人们有意识活动的结果，立法应该遵循的基本原则是功利，及法律要“保存生命，达到幸福，促进平等，维护安全”，这是衡量立法效果的根本标准［4］175。功利主义的主要思想便是视法律为实现功利的工具，化身到知识产权领域便是经济激励理论，赋予作者有效的权利，而不提出过分要求，以鼓励创造出造福人类的传世之作。从鼓励创造这一点来看，功利主义自然有它的合理之处。尽管作者创作作品的创新性要求并没有专利对发明创造的创新性要求高，但是从整个著作权法律制度设计来看，鼓励创造是不容置疑的，而就民间文学艺术的著作权法保护来看，可能法律保护的目的正好与之相反了，毕竟民间文学艺术记录的是历史文明，通过著作权法保护民间文学艺术不是鼓励创新，而是保护传统，从这一点来看，民间文学艺术的《著作权法》保护值得怀疑。

洛克的劳动财产权理论也好，边沁的功利主义理论也好，随着著作权法律制度研究的深入，又有新的理论被提出来，其中最为典型的便是利益平衡论。这种理论主张通过法律的权威来协调各方面的冲突因素，使相关各方利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。“没有合法的垄断就不会有足够的信息被产生出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”知识生产的个体性与知识消费的公共性之间的矛盾始终存在，这种矛盾无法完全避免，而只能协调，通过法律制度的设定使双方的利益达到平衡。一方面，著作权法律制度的设计要给与著作权人充分的权利保护，包括人身层面和财产层面的，从而激励更多的人创作出更好的作品，进而推动社会文化的繁荣。另一方面，著作权法律制度的设计又要给社会公众预留相应的涉足空间，使社会公众能适当接近作品，公众接近作品能够使其从作品中所包含的知识和信息受益。假如竞争者不能接近先前的作品，很难想象他们能创作出属于自己的全新作品，所以，接近作品对于实现著作权法的宗旨即在鼓励作品创作和传播基础之上增进知识、学习以及实现著作权法的民主文化价值目标方面具有重要作用。在一定程度上，著作权的存在甚至被假定是为了公众的利益［5］。民间文学艺术以法律保护的话，事实上也涉及利益平衡的问题，一方是民间文学艺术的权利主体，国家代为主体也好，民间文学艺术发源地的民族也好，还包括传承人，他们的利益是法律保护的重点。而另外一方面，广大的社会公众能怎样更好的接近民间文学艺术，这种利益也不容忽视。毫无疑问在利益平衡问题上民间文学艺术与著作权作品的保护取向是一致的，只是《著作权法》保护作品在平衡作者的利益与公众利益的时候，利益的天平恐怕更加倾向于著作权人，而法律保护民间文学艺术的时候，利益的天平更多的要倾向社会公众。

三、民间文学艺术法律保护模式的选择

目前关于民间文学艺术法律保护的模式大致有三种，第一种是以版权法提供民间文学艺术的法律保护，代表国家有阿尔及利亚、喀麦隆、刚果、肯尼亚、安哥拉、贝宁、摩洛哥、突尼斯等非洲国家;第二种是以商标法提供民间文学艺术的法律保护，代表国家有澳大利亚、美国、加拿大等国家;第三种是把民间文学艺术视为特殊权利加以保护，代表国家有菲律宾、巴拿马等［6］81－93。除了以国内立法保护民间文学艺术，也有民间文学艺术法律保护的国际公约，如《伯尔尼公约》和非洲知识产权组织颁布《班吉协定》。总体来说，目前涉及民间文学艺术法律保护的立法规定基本都落在知识产权领域内，我国也是如此，我国《著作权法》第6条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。我国商标法也对民间文学艺术提供法律保护，如江西景德镇陶瓷协会注册的“景德镇”证明商标和浙江省青田县石雕行业管理办公室注册的“青田石雕”证明商标就是通过商标法对民间文学艺术提供法律保护的，另外我国目前涉及民间文学艺术保护的立法还有《文物保护法》、《传统工艺美术保护条例》、《图书、期刊版权保护试行条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》、《福建省民族民间文化保护条例》以及《非物质文化遗产保护法(草案)》等。

民间文学艺术是人民群众生活的艺术积累，是一个民族智慧的结晶，是人们伟大劳动的成果，所以依洛克的劳动财产权论，以法律保护民间文学艺术，在民间文学艺术上创设一种权利是合理的，但是民间文学艺术的民族性、集体性、传承性使得其跟普通作品是有区别的，尤其是保护民间文学艺术的宗旨和保护著作权作品的宗旨是不一样的，前者是维护着传统，在传承与创新之间更要保护传统的原汁原味以及多样性，后者却是激励创新，在传承与创新之间追求创新带来的文化科技进步，而且，著作权法保护作品的“形式”很容易使人把民间文学艺术归入知识产权的公共领域。

所以，笔者以为应该另行颁布独立于知识产权之外的一部法规来对民间文学艺术提供法律保护——《民间文学艺术保护法》，本法应该本着维护民族文化之根的宗旨，通过保护民间文学艺术，尊重发展中国家人民的文化传统与文化利益，规范民间文学艺术的使用，禁止对民间文学艺术的滥用。关于《民间文学艺术保护法》的保护对象，笔者以为，联合国教科文组织与世界知识产权组织于1982年提出《保护民间文学艺术免被滥用国内立法示范法条》所规定的范围可以借鉴，这些对象包括:1.语言表达形式，例如民间传说、民间诗歌和民间谜语;2.音乐表达形式，如民歌及器乐;3.活动表达形式，例如民间舞蹈，戏剧和民间游戏或宗教仪式;4.有形表达形式，如民间工艺品，乐器，服饰，建筑等。权利设定应该既包括民间文学艺术的经济权利，也包括民间文学艺术的精神权利，而具体的权利设定可以参照《著作权法》对著作权的规定。权利主体的设定笔者以为可以以国家作为权利的行使者，因为民间文学艺术的集体性，权利主体设定为一个民族或者一个群体相反不利于权利的行使，而且确定权利主体并不在于谁是权利主体本身，而是因为权利的行使，利益可以落在相关主体的身上。所以具体来说，可以由相关政府作为权利主体行使民间文学艺术权，权利行使的结果则要落在民间文学艺术发端的民族或群体间，政府可以设立专门的职能部门负责民间文学艺术保护事宜，置备专门账户保管行使民间文学艺术权的收益，而这些收益则专门用来增加相关民族或群体的社会福利，这也正好符合取之于民、用之于民的基本道理。当然，在保护民间文学艺术时，传承人或者整理人、改编人的利益不应该被忽视，他们对于民间文学艺术的贡献不容抹煞，他们有署名的权利，有因为自己的贡献从民间文学艺术专项资金中获得财产收益的权利。权利的保护期限，笔者以为可以设为永久，只要民族永存民族精神永存，那么体现民族精神的民间文学艺术就应该获得永远的保护［7］39－45。《民间文学艺术保护法》也应该设定关于民间文学艺术权的限制制度，如民间文学艺术的合理使用，保护民间文学艺术不在于禁止民

间文学艺术的使用，而在于防止民间文学艺术的滥用，所以本着利益平衡的原则，应该给社会公众足够的空间，这也是民间文学艺术传承的一种需要。但无论如何关于民间文学艺术的商业性使用不应该是无偿的，而且不遵循民间文学艺术本身的内容以及价值取向来进行使用的行为应该承担更为严厉的法律责任。

［1］(美)本杰明·N·卡多佐.法律的成长［M］.北京:中国法制出版社，2003.

［2］(英)罗素.人类的知识［M］.北京:商务印书馆，1983.

［3］(日)川岛宜武.现代化与法［M］.北京:中国政法大学出版社，1994.

［4］胡朝阳.知识产权的正当性分析［M］.北京:人民出版社，2007.

［5］冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究［J］.湖南大学学报:社会科学版，2008，(6).

［6］张耕.民间文学艺术的知识产权保护研究［D］.成都:西南政法大学，2007.

［7］李超.民间文学艺术的法律保护［D］.济南:山东大学，2005.

责任编辑:胡晓

Reflections on Protecting Copy Right Law of Folklore Literature and Arts

YANG Xin，SIMA Jun－lian
(School of Law and Economics，Hubei University for Nationalities，Enshi445000，China)

Folklore belongs to the national culture and the national tradition，with the national characteristic，the communality and the inheritance.There will be contradictory if Folklore is protected by the copyright law.The latter protects form ofwork and encourages innovation，but the former is on the contrary.Therefore Folklore Protection Law should be formulated basing on Locker’s theory ofworking property rights aswell as theory of benefit balance.

Folklore;Protection of Copy Right Law;Reconsidering

DF523.1

A

1004－941(2010)02－0124－04

2010－03－22

2008年国家社科基金西部项目“少数民族文化权利研究”阶段性成果之一(项目编号:08XFX004)。

杨信(1980－)，女，湖北云梦人，主要研究方向为民商法，知识产权法;司马俊莲(1964－)，女，湖北利川人，博士，副教授，主要研究方向为法理学、人权法学。