“钓鱼式”执法之行政法学拷问及根治对策——以打击“黑车” 非法运营为例

邓 勇

(中国政法大学 法学院， 北京 100088)

“钓鱼式”执法之行政法学拷问及根治对策
——以打击“黑车” 非法运营为例

邓 勇

(中国政法大学 法学院， 北京 100088)

近来，“钓鱼式”执法被媒体广泛报道后，正成为理论界和实务界关注的焦点。从行政法学视角，运用行政法学基本理论并结合我国现行法律规定,从该执法行为产生的原因及造成的后果，违背行政法基本原则与行政法律规范以及全方位根治该执法行为的角度进行逐一剖析与论证，以规范交通营运执法行为，保护公民的合法权益，进而构建一个在社会主义法治理念指导下的和谐社会。

“钓鱼式”执法；行政法学拷问；根治对策

善良会被骗？2009年9月，上海网友“善良的被骗”张军(化名)发帖讲述自己出于好心帮助一位自称胃疼又打不到车的路人，没想到那是一个俗称“钩子”的交通营运行政执法队协查人。张的私家车当场被扣。14日，张军在缴了1万元罚款并声明放弃申诉的权利后，从闵行区交通执法大队取回了自己的车。通过分析以上新闻报道，我们可以大致归纳出“钓鱼式”执法的基本套路：交通执法机关为了给执法创造条件，便派出交通协管人员伪装成能获取司机同情心的遇难人员，作为“鱼饵”，一旦有司机“上钩”，“鱼饵”们便立即秘密与“垂钓者”联系，等到司机进入“垂钓者”布好的“渔网”，“鱼饵”们就“凶相毕露”了，立马拔掉司机车钥匙，“垂钓者”便大队人马一拥而上，围住、堵车门、拔钥匙、摄像取证、开具法律文书，“一条龙服务到底”[1]。绝不给“网中之鱼”的司机有任何喘息的机会。面对这种“钓鱼式”的执法，司机就是跳到黄河也洗不清了，毕竟，“垂钓者”们会“义正严词”地说：“人证物证俱在，程序手续齐备，非法营运事实成立。”这便是一起典型的“请君入瓮”式的执法。

1 多维解读：“钓鱼式”执法现象

1.1概念诠释：何谓“钓鱼式”执法

“钓鱼式”执法，学理上叫“引诱性执法”。它来源于英美法系中的诱惑侦查制度。诱惑侦查，在英美国家又称之为“执法圈套” (entrapment)，是指侦查机关(包括其特情、线人)为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱铒，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段[2]。 “引诱性执法”的目的是取得那些有违法意图、违法行为者的违法证据，而不是引诱、教唆那些没有违法意图的人去违法。它属于一种刑事司法行为，但英美国家都通过立法规定其仅适用于少数隐蔽性强、侦查难度大的有组织犯罪或毒品犯罪中，而且程序上也有非常严格的控制。“钓鱼式”执法是将刑事司法制度中的诱惑侦查手段运用到具体的行政执法活动中。即，行政机关及其工作人员为了对不特定的行政相对人作出行政处理，而事先有意设计一套引诱相对人行政违法或为使相对人达到行政违法的条件而提供实施的机会和相关情景的圈套，从而收集到行政相对人相关违法证据并进而作出行政处理的一种执法方式。这种“钓鱼式”执法方式，是在行政机关及其工作人员积极主动地主导和控制下实施的一种行政执法行为，具有较强的诱惑性。近年来，“钓鱼式”行政执法方式以其隐蔽、高效等优点而受到行政机关及其工作人员的青睐。

1.2原因剖析：“钓鱼式”执法现象产生的根源

“钓鱼式”执法现象产生的原因主要表现在以下几个方面：

第一，公共交通配套设施和市民交通需求相脱节是导致“黑车”市场形成的首因。不少经济欠发达地区的城乡居民出行难问题相当严重，公共交通配套设施不齐全，出租车价格令普通百姓难以承受，而“黑车”以其运营成本低廉，收费价格实惠，出行速度快，服务更为周到的优点，在全国各地大中小城市里悄然兴起，从而培育了颇具规模的“黑车”营运市场。

第二，“黑车”市场勃然兴起引发交通营运管理难题。因为“非法营运” 是发生在车主和乘客之间一对一的交易关系中，交易隐蔽性强、速度快，交易凭证难以收集，非法营运关系举证困难，因此，导致交通营运执法部门很难对“黑车”进行管理和处罚。

第三，“钓鱼式”执法“新招”——“先取证后查处”，即通过运用科技手段先期取证，制作完整的“黑车”载客营运的视听资料和文字材料证据链，而后择时进行处置，从而使执法部门掌握主动权，降低执法成本和风险，达到打击“黑车”市场，维持正常客运秩序的执法目的。“钓鱼式”执法在很大程度上源于执法经济的利益驱动。在“罚款分成”制度仍然普遍存在的潜规则下，很多执法部门出于自身利益的考虑，往往更倾向于以罚代管，以罚创收。

第四，错误的政绩观是引发“钓鱼式”执法的又一重大内因。当前，交通营运执法部门为了应对扑面而来的“黑车”市场冲击，达到严厉整治客运市场秩序的目的，营运管理系统上下齐心，以打击“黑车党”为首要目标，对下出台了一系列量化考核制度。只要能达“罚款创收”目的，不论采取何种“合法化”外衣包裹下的执法方式都是可行的。

1.3潘多拉之匣：“钓鱼式”执法导致的后果

“钓鱼式”执法，虽然能在短期内起到打击“黑车”非法营运的现象，整顿客运市场秩序的效果，但是，这种伤害良善的执法艺术却贻害无穷！这种执法方式也正如打开了潘多拉之匣，由此引发的执法后果也将遗患无穷。

第一，“钓鱼式”执法方式以图求眼前管理效益为目的而以伤害公众善良和社会道德为代价。众所周知，道德有利于降低社会运作的成本，坏的判决或执法一旦伤害道德，也势必增加社会运作的成本，伤害公民自身。这种执法方式与中华民族传统道德救急助困之“义”、社会主义荣辱观之“八荣八耻”背道而驰，必将公众抛入一种道德煎熬，也将导致社会退化到野蛮时代和冷血社会中。

第二，“钓鱼式”执法，将严重影响行政机关在公众心目中的公信力，也有损诚信政府的形象，增加政府的管理成本。当前我们的社会正面临着诚信危机，在人与人之间的信任关系在已经快要降低到冰点的状态下，如果执法机关再利用他人的善心，践踏他人对别人的信任，从而达到“执罚创收”的目的。那么，我们这个陌生人的社会，人与人之间就毫无信任可言。因为连执法机关都不可信，我们还有什么可以信任的呢？

第三，“钓鱼式”执法， 引诱人违法，过于追求执法的金钱量化，将导致基层执法思维与打造法治政府、服务政府和责任政府的法治理念南辕北辙。一方面，这种“合法化”外衣包裹下的执法方式，将导致执法者基于部门利益的驱动，不择手段采集证据，达到执罚创收的目的，从而引发民众与行政执法者间或轻或重的冲突，大大浪费司法和行政资源；另一方面，此种执法方式的推行也必将在基层执法机关中产生执法腐败的温床，各执法者为了各自部门创收，纷纷采效，进而形成一成以公权力为武器的争夺利益之战。

2 针砭时弊：“钓鱼式”执法之行政法学拷问

2.1原则考量：“钓鱼式”执法违背行政法学的基本原则

运用行政法的基本原则对“钓鱼式”执法进行一一拷问，更能暴露出此种执法方式理论依据的匮乏。

第一，“钓鱼式”执法违背依法行政原则。

依法行政原则，要求政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。行政机关行使行政权力时，必须有明确的法律授权，并依据法律规定而为[3]。依照公权力“法无明令即为禁止”的原则，查阅我国现行法律法规等规范性文件，都未能找出“钓鱼式”执法的具体依据。相反，此种方式，通过设置圈套，诱人受骗，以不正确的方式履行行政执法职责，属于滥用行政执法职权，是一种严重违反依法行政原则的违法行为。

第二，“钓鱼式”执法违背比例原则。

比例原则，要求行政机关在行使裁量权时，应在其所追求的目的和为追求该目的所采取的手段给私人的权利、自由与利益所造成的损害之间进行适当的平衡。“非法营运”虽存在扰乱正常营运秩序，给乘坐者带来潜在财产或人身损害的危害，但其危害的恶劣程度远低于暴力犯罪，交通运营管理部门本意在于维持正常的营运秩序，保护合法营运者和乘客的权益，但是为了达到对这种轻微违法行为取证处罚的目的而采用激进的“执法钓鱼”手段，不仅严重地破坏了社会成员间的信任与互助，而且也严重地损害了无辜被陷害者的合法权益。

第三，“钓鱼式”执法违背高效便民原则。

高效便民原则，要求行政机关及其工作人员在作出某项具体行政行为时，应当追求效率，积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政成本；此外，还应便利当事人，尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本[4]。“钓鱼式”执法将产生直接成本和错误成本。营运执法部门为了打击“黑车”，需要招聘一定量的人员作为“鱼饵”，并给其发放工资，要配备一些联络设备来组建相应的监控系统产生直接成本；司机们基于营运部门的引诱执法而产生的执法错误成本，必将造成时间、精力和财力方面的损失，而且更严重的是将大打社会诚信资本的折扣，给公众交往带来严重的不便利。

第四，“钓鱼式”执法违背正当法律程序原则。

正当法律程序原则，要求行政机关作出影响行政相对人权益的行为时，必须事先告知相对人，向其说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等[5]。行政执法不仅需要实体正义，更需要程序正义。正如法谚所言，实体上的不公污染的是水流，而程序的不公污染的则是水源。“钓鱼式”执法通过引诱司机违法，收集证据从而进行认定，并拒绝听取司机的陈述和申辩，在程序上存在违法的嫌疑，违背了正当法律程序原则。

2.2合法性审查：“钓鱼式”执法违反现行行政法律法规

“钓鱼式”执法方式已经严重违反了现行的行政法律法规。主要表现在以下几个方面：

第一，现有的法律法规和司法解释以及《上海市出租汽车管理条例》等都并未对“非法营运”有明确的界定。根据“法无明文规定不处罚”的公法原理，在现有法律法规对“非法营运”都尚未作出界定时，营运部门主观臆断滥用行政裁量权进行认定，在执法的理论基础和法律依据上都是站不住脚的。

第二，“钓鱼式”执法所采集的证据违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定。此规定明确了以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不能作为定案依据。营运执法部门所谓的“先期取证”，往往是通过营运协管人员或雇佣人员假扮乘客而以引诱的方式向车主套词而获得相关证据的，因此，基于此种引诱人违法而来的证据是不能作为行政处罚的事实依据。

第三，“钓鱼式”执法存在程序违法的嫌疑。分析上海张军 “被钓鱼”案。存在以下程序违法：首先，穿制服的人员(后经核实是协管人员)在进行检查时并未表明身份；其次，在强制扣车的时候，穿制服的人员也未出具扣押证明和扣押清单；另外，执法大队并未提前两天向他出示《行政处罚事先告知书》，而是在交款当天与《行政处罚决定书》同时出示的。最后，张军被“强制性要求”放弃陈诉和申辩的权利。因为如果被处罚对象不“放弃上述权利”，在《行政处罚决定书》上签字，就无法取回车辆。如此种种，这种执法方式都存在着较大的程序违法嫌疑。

3 对症下药：全方位根治“钓鱼式”执法的具体对策

“钓鱼式”执法既不具有合法性也不具有合理性，通过上文分析其产生和赖以生存的原因和根源，笔者认为，要根治“钓鱼式”执法，必须从多方面、多角度来对其进行体制和法律方面的规制。

3.1釜底抽薪：“钓鱼式”执法的体制规制

第一，严格贯彻“收支两条线”方针，实现执法所得与执法机关的脱钩。《行政处罚法》第46、54条明确规定，罚款决定机关应与罚款收缴机构分离。罚款所得必须全部上缴国库,不得以任何形式截留,私分或者变相私分；不得以任何形式向罚款决定机关返还罚款。国家原意通过以上立法规定来根治行政执法利益驱动的现象,但因其触犯了行政执法机关的根本利益,在执行中遇到很多阻碍,一些执法机关以经费不足为由消极怠工,因此，一些地方行政执法主管部门为调动执法机关执法的积极性以及解决执法经费不足的实际困难,已经形成了允许执法机关对执法过程中征收的税费,罚没收入提留的“潜规则”。这不仅导致执法机关在利益驱动下滥用执法权,以罚创收，而且还引发执法机关建立诸如“小金库”的内部腐败问题。所以,必须严格贯彻“收支两条线”方针，执法所得必须与执法机关脱钩,才能最大程度地避免“钓鱼式”执法的产生。

第二，坚决废除下达罚款指标的内部管理制度，实现权力与利益的脱钩。多年以来，正如患者饱受医生“创收指标”之苦一样，人们饱受“罚款指标”之苦。“上缴得多拨款也多,上缴得少拨款也少，执法人员的工资与罚款挂钩”内部管理制度的存在，导致罚款指标逐级下拨到基层执法机关，最终落实到执法人员头上。执法人员头上不生钱，当然要千方百计向行政相对人头上搜刮。为了完成“罚款指标”，势必要设法制造“罚款机会”，甚至设计“违规陷阱”， 以完成任务和充实自身腰包，结果是莫名罚单满天飞。因此, 要对“钓鱼式”执法斩草除根，并从源头上宣判“执法经济”的死刑，就必须坚决废除此类指标，阻断执法机关罚款创收渠道，消除执法人员执法的利益驱动点。同时，也应保障执法人员享有稳定、合理的物质待遇，实现待遇与权力结构差异的分离。

第三，改革政绩考核机制，实现业绩与查办案件数量的脱钩。首先，营运执法机关不仅要履行制裁营运违法的职责，更负有教育非法营运者守法的职责，因而在考核营运执法机关的政绩时，其预防违法的工作应成为考核的重要指标；其次，要改革以往单纯以破获行政违法案件的多少和罚款数额的多少来考核政绩的机制，应引入诸如民众满意度、相对人配合度、营运秩序正常度等考评因素，客观公正地对营运执法机关进行政绩考核。以此，实现营运政绩考核与查办案件数量的脱钩。

3.2当务之急：“钓鱼式”执法的法律规制

第一，国家相关部门应尽快制定相应的法律法规或法律解释来明确界定“非法运营”。“钓鱼式”执法的随意性在相当程度上源自相关法律法规的模糊性。惩处“非法营运”固然有法可依(详见我国《道路运输条例》第64条规定)，但如何认定“非法营运”的违法事实，在行政处罚中操作起来却比较棘手。按规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，管理部门可以采取相应处罚措施——这等于赋予营运执法部门较大的“政策空间”。就拿搭便车、拼车等现象来说，有的地方视同“非法营运”而严厉打击，有的地方却又发文件加以鼓励支持，而拼车作为一种国际惯例，也为许多国家和地区所支持，美国甚至为拼车出行者开辟优先行驶通道。可见，相关法律法规在这方面缺乏明晰、具体的规定，那么执法部门也就难免“跟着感觉走”。

第二，完善营运行政法律法规,降低“钓鱼式”行政执法的利益期望。《道路运输管理条例》第64条规定非法营运者有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款。从以上规定来看,针对非法营运行为,营运行政机关的罚款数额大,且无具体罚款适用标准,难免出现种种不规范的执法行为。由此可见, “钓鱼式”执法的出现,与行政执法机关高额罚款的利益期待是有关联的。因而,对非法营运行为的行政处罚,必须完善相应的营运行政法律法规,明确罚款的具体适用标准和幅度,总体降低罚款的数额,克服营运行政主体追逐利益的冲动。

第三，应加快行政程序立法步伐。行政执法不仅需要事实正义，也需要程序正义[6]。加紧行政程序立法，将行政执法权牢牢限制在程序正义的笼子里，“钓鱼式”执法才会真正退出历史舞台。在这方面，《湖南省行政程序规定》颇具开创意义，该规定第70条规定，“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的证据材料，不得作为行政执法决定的依据。”具体而言，当下之即，在行政行为合法性认定或行政审判案件中，我们应引入 “毒树之果”的原则,确立非法证据排除规则。美国最高法院霍姆斯大法官创造并解释了“毒树之果” 理论,即非法而获的证据不得被用于获取不利于刑事被告的其它证据,只要最先的证据是非法而获得的,那么所有来源于该非法证据(毒树)的二次证据(果实)也同样不得被采用[7]。具体到行政执法中,应明确禁止行政机关采取利诱、欺诈等“钓鱼式”手段取证。“钓鱼式”手段是“毒树”,由此取得的证据是“果”,“毒树之果”是非法证据,应予以排除，不能作为证明被诉行政行为合法性的依据。

另外，各级执法监察机关应积极出台相关政策明文禁止“钓鱼式”执法，对为获取“执罚经济”的执法机关及其人员，应给予相应的行政处分，并责令其赔偿相对人因错误执法所遭受的损失。

“钓鱼式”执法，虽然能在一定程度上打击黑车市场，但这种执法行为诱民违法以罚创收，让公众变成惊弓之鸟。这已经严重偏离了行政法治的本义，既无法经受行政法治理论的考量与执法合法性的审查，也以所谓“创新化”执法方式外衣包裹下的欺诈执法，在戕害着一颗颗善良的心，瓦解着社会道德文明的构建。因此，各级执法监察机关应尽快出台相关政策明文禁止“钓鱼式”执法，以彰显社会主义法治理念指导下的和谐社会之应有之义！2009年10月26日，上海市浦东新区人民政府举行新闻通气会，通报“联合调查组”关于2009年10月14日“孙中界事件”的调查报告和区政府关于此事件的处理意见，认为有关部门在执法过程中使用了不正当取证手段，10月20日公布的结论与事实不符，为此向社会公众作出公开道歉。此事终究水落石出，浦东新区政府此举乃诚信政府、法治政府和责任政府应有之本义！

[1]张兮兮.“钓鱼式执法”在拆道德文明的台[N].京华时报，2009-09-16(2).

[2]马跃.美、日诱惑侦查法理之概观[J].人民司法，2000(7):55-57.

[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005:64.

[4]应松年.当代中国行政法[M].北京：中国方正出版社，2005:94.

[5]姜明安.行政执法研究[M].北京：北京大学出版社,2005:102.

[6]张树义.行政法与行政诉讼法[M]. 北京：高等教育出版社,2007:40.

[7]汪海燕.论美国毒树之果原则：兼论对我国刑事证据立法的启示[J].比较法研究,2002(1):65-66.

(责任编校：松仁)

AdministrativeLawTortureofEntrapmentandMeasuresforRadicalTreatment

DENGYong

(School of Law, China University of Politic Science and Law, Beijing,100088, China)

Recently, entrapment has become the focus of theoretical and practical attention after it is widely reported by the media. Taken the administrative law perspective, this research employs the basic theory of administrative law and China’s existing law analyzes the causes and consequences of entrapment, how it violates the basic principles of administrative law norms and how to take treatment to cure it thoroughly. This research aims to invoke the regulation of the transport operators of law enforcement, protecting the legitimate rights and interests of citizens, and building our harmonious society with the guidance of socialist concept of law.

entrapment; administrative law torture; measures for radical treatment

2010-03-16.

邓勇(1982—— )，男，湖南双峰人，中国政法大学法学院博士研究生，湖南人文科技学院政法系讲师，研究方向：宪法学与行政法学。

D922

A

1673-0712(2010)04-0011-04