个体工商户:中国市民社会的重要力量及价值

2010-04-07王妍

河南财经政法大学学报 2010年1期

王妍

(黑龙江大学民商法研究中心,黑龙江哈尔滨 150080)

国家工商总局统计,1999年我国实有个体工商户 3160万户,到 2004年,这一数字下降为 2350万户,6年间净“缩水”810万户,平均每年减少 135万户[1]。近年,个体工商户“缩水”的问题频见报端,这一问题不但应该引起经济学界的重视,同样应该引起法学界的重视,因为个体工商户面对的问题,不仅仅是经济问题,更多的是法律问题,法律应该如何对待这样一个曾经为中国经济发展做出过重要贡献而且还将继续影响中国经济和社会结构发展变化的群体,是法学界必须认真考虑的问题。

一、个体工商户:中国市民社会的重要力量

在经济体制改革过程中破冰而出的个体工商户,是一个令人充满无限遐想并略带苦涩的概念,个体工商户群体的产生和发展折射出了中国经济的起步与变迁。改革开放之初,个体工商户冒着政治风险承载了底层社会群体发家致富的希望,从那时起,中国经济迈上了令世界瞩目的快速发展的轨道。应该说,个体工商户的发展历史是一部小人物在经济体制改革和市场经济发展中奋斗和挣扎的历史。个体工商户群体的出现和发展不但为中国经济增长做出了重要贡献,而且促成了中国经济结构和社会结构的变革,对于政治结构的变革也将起到巨大的推动作用。

相当长的一段时间,理论界对中国市民社会的构建投入了极高的研究热情,成果也颇为丰厚,现实生活中各种社会阶层的不断涌现和发展,也为中国市民社会的构建和形成提供了现实基础,其中在党的十六大报告中特别提到新的社会阶层,包括民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理人员和技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等。这一新的社会阶层对于中国市民社会的构建起到了极大的促进作用。而作为新的社会阶层组成部分的个体工商户,其特有的地位和特有的精神品质决定了其在中国市民社会建构中的作用。

(一)个体工商户是中国市民社会的重要组成部分

市民社会对政治国家的重要意义已经不言而喻,中国从 20世纪 70年代末以来,随着市场经济体制的建立和发展,以国家利益淹没群体和个人利益,以权力本位取代权利本位的集权经济体制被冲破,个人和群体权利获得了承认和保障,个性获得了巨大的解放,经济生活和社会生活日益活跃,平等、自由、竞争和契约精神成为经济生活的通则[2]。虽然改革开放后中国市民社会是否已经初步形成理论界存在不同认识,虽然中国市民社会形成的客观原因和历史背景与西方国家的市民社会有所不同,但是,无论是法国启蒙思想家卢梭所陈述的与政治国家合为一体的市民社会还是黑格尔、马克思所描述的与政治国家完全分离的市民社会,其发展动力与我国目前尚处于萌芽状态的市民社会的发展动力具有异曲同工之处,那就是商人及其他们的商业行为在市民社会的发展过程中起到了巨大的推动作用。西方法治文明的制度与思想源头在古希腊和古罗马,古希腊人的法律生活源自公元前 800年左右开始出现的“城邦制”,这种情境的形成与自公元前 9世纪末希腊社会商业经济在西西里、意大利等地的重新建立有着密切关系。古罗马人法律理念和价值崇尚的确立,同样离不开商业的发展和商人阶层的崛起。现代西方的市民社会在形成初期主要是由那些生活在城堡或市镇之上的商人、手工业者、自由民等构成的,在马克思看来,由商人、手工业者和自由民组成的市民阶层是一些拥有一定的资产、主要从事物质交往活动、追逐个人利益的私人,马克斯·韦伯也认为,商人群体的精神气质是资本主义企业家精神的基础。

无论从哪一个角度来看待市民社会,市民社会都与商人或商人阶层密不可分,商人在市民社会的形成与发展过程中起到了不可替代的作用,非但市民社会的发展如此,整个资本主义社会的形成和发展都是如此。理论上认为,欧洲国家最早的市民社会产生于中世纪晚期独立的自治城市,这些自治城市内部形成了各种手工业协会和商人协会 (基尔特)性质的同业公会,这种既非家庭又非国家的自由人的联合组织,成为早期市民社会的萌芽形式。在马克思所描述的“真正的市民社会”中,从表面上看,市民社会中的每一个成员都是相互分离的、漠不关心的个体,但事实上,由于市场需求和产业结构的不断变化,市民社会不断分化重组出不同的利益集团或利益群体,其中中产阶级、白领阶层、商人阶层等都是非常重要的一个组成部分[3]。因此,无论是中世纪的市民社会还是资产阶级市民社会,商人在其中起到了非常重要的作用,甚至成为市民社会的中坚力量。商人确实是一个妙不可言的群体,他们在追逐私利的过程中推动了物质财富的增长和社会文明的进步。

1978年我国出现了对中国市民社会形成和发展具有极大推动作用的个体工商户,从此这一群体不断发展壮大,最多时,即 1999年个体工商户的数量发展到 3160万户,从业人员 6241万人,注册资本金 3439亿元。这批个体工商户以成本低、经营灵活等特点遍布各行各业,承担着市场经济发展必不可少的底层经营和基础经营,他们吃苦耐劳、勇于创新,吸纳了大批下岗工人、无业人员以及农村剩余劳动力,在社会的发展进步过程中起到了不可替代的作用。之所以认为个体工商户对中国市民社会形成和发展具有极大推动作用并成为中国市民社会的重要组成部分,原因在于中国的个体工商户具有商人的品质和特征。由于我国没有形式意义上的商法典,商人群体和商人精神在传统中国社会相对薄弱,因此,商人在中国并不是一个十分确切和边缘清晰的概念,几乎没有哪一个群体可以特指为商人群体。但是,可以肯定的是,个体工商户是最接近商人的一个群体,他们吃苦耐劳的精神与趋利避害的本性以及潜在的精神气质最接近于商人,特别是西方中世纪的商人。笔者将个体工商户与西方早期的商人相比对,发现他们有太多的相似之处,其中他们的处境与致富欲望更为相似,因此笔者认为,无论中国的市民社会是处在构建之中还是已经初步形成,集中商人特征的个体工商户是不可低估的力量,或将是市民社会的重要组成部分。

(二)个体工商户价值取向是市民社会精神的重要支撑

市民社会的价值在于市民社会能够有效地制约政治国家,市民社会之所以能够对政治国家形成制衡,在于由市民社会内在特征决定的市民社会特有的精神品质。西方市民社会的内在特征有很多方面,但根本的两点:一是私有财产,二是独立于政治国家。市民社会的内在特征决定了市民社会的精神品质:个人主义及对个体价值的追求;社会成员的自由、平等;契约、权利精神和自律意识;多元主义及法治原则等。商人及其商行为对于市民社会的形成至关重要,可以说,没有商人及商品交易就不会有市民社会,正是由于商人在市民社会的形成过程中起到了巨大的作用,因此,市民社会的精神也深深地打上了商人的烙印。“西方社会商人集团的伦理性规则和独立的身份以及人格地位是西方法治文明社会形成和发展的根本因素和促进政治、法律制度发展的内在的动力资源。”[4]

个体工商户作为改革开放后新出现的社会阶层,由于其产生的历史背景、社会环境及历史使命,决定了个体工商户天生具有市民社会的精神品质,个体工商户辛苦经商、本薄利微、活跃经济、互通有无,他们自由进取、营利致富,具有公民意识和独立人格,个体工商户在日常交往以及生产经营过程中,维护自己的私权利,弘扬个性自由和自律精神,他们对自由、财产、安全的权利要求和诚信守法的行为方式,完全符合市民社会的精神品质,个体工商户所具有的自然本性和社会属性与市民社会具有天然的契合性,个体工商户的世俗化、理性化、契约化和自治精神与市民社会的精神一脉相承。

(三)个体工商户的存在与发展是市民社会形成与稳定的重要保证

作为一支“相对独立的个人与社会力量”,个体工商户对于市民社会的生成具有巨大的推动作用。市民社会可以改变国家和社会的力量对比,可以更好地制约公权力、保护私权利,但是,市民社会的形成需要多种因素合力作用,如经济生活多元化、独立自主的社会组织、契约性规则、自治能力、法治精神等,其中“相对独立的个人与社会力量”是市民社会形成的重要因素之一,没有“相对独立的个人与社会力量”不可能形成市民社会,也无法形成市民社会。现代西方的市民社会一开始就是由那些生活在城堡或市镇之上的商人、手工业者、自由民等构成的,他们是一些精打细算的商人和有产者,在当时他们作为一支“相对独立的个人与社会力量”对市民社会的形成和发展起到了非常重要的作用。个体工商户作为“不断从旧体制中摆脱出来的新的社会力量和角色群体,体现了新的就业领域,形成了可观的经济力量,吸纳了数以万计的劳动者,成为国家不能忽视的社会主体,构成了中国市民社会的另一要素”[5]。

个体工商户对于中国市民社会的贡献并不在于其所创造的社会财富及其所解决的社会问题,更重要的意义在于个体工商户的存在与发展是一种包容与宽大的市场精神的展现,彰显了一种能够容纳、兼容弱小力量、异己群体的空间与氛围,正是这种精神、空间和氛围才能使得市民社会生成并稳定。能够产生这样一种空间环境,对于中国社会来说并非易事。由于传统的中国社会历来奉行“重农抑商”的经济政策,“一贫如洗的仕子往往受人尊重,腰缠万贯的商人则为人鄙薄,甚至连农夫也在商人之上”[6]。因此,将个体工商户的概念树立起来、将个体工商户群体培育起来、将个体工商户勤奋拼搏追求私利的精神发扬起来,在改革开放之初,在人们商品经济意识刚刚萌芽之时是一项伟大的创举。在今天,我们再来看待个体工商户时,应该清醒地认识到,个体工商户的存在和发展绝不仅仅是个体工商户本身的问题,而是一个社会的包容程度、宽容态度以及为各种新生力量提供生长氛围的问题。虽然中国市民社会随着市场经济体制的建立与发展已经有所发育,但目前中国市民社会的力量和发展程度远远落后于政治国家,政治国家的权力及其影响在我们这个社会仍然无处不在,“对于当前中国社会来说,当务之急是积极培育当代中国特色市民社会,逐渐完成从市民社会与政治国家合一的一元社会结构向市民社会与政治国家分立的二元社会结构转型”[7]。个体工商户作为一种新生力量的代表以及其所具有的“市场化力量”,具有催生新经济制度与政治制度的功能,对于市民社会的形成与稳定具有非常重要的影响力。

(四)个体工商户的诉求是市民社会对政治国家的诉求

市民社会在我国也许已经初见端倪,也许尚未形成,但不论对我国的现实状况作出何种诠释,对市民社会的期盼都尽在不言之中。培育和构建理想的市民社会,不仅在于市民社会本身所具有的价值,更重要的是通过市民社会所折射出的政治国家理念,即“政治国家是建立在市民社会基础之上的,并且为市民社会服务。个人利益与个人自由只有在市民社会中才能得以满足,并形成对政治国家的限制”[8]。市民社会的价值在于由市民社会本质所决定的,其对政治国家的诉求以及由此诉求所形成的对政治国家的限制。“市民社会要求限定国家 (或政府)的行为范围,要求国家受法律的约束,但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社会构成了对国家的制约,他们维系国家,并为国家行为的范围与权力设定界限。”[9]发达的市民社会,是以个人的政治权利和经济权利为基础,强调对私人利益的保护和公民意思自治,它推崇法治、反对滥用权力,承认和保护个人的私权和财产权,限制国家权力对市民社会的过分干预和不当延伸。

市民社会对政治国家的要求同样也是个体工商户对政治国家的要求,改革开放后异军突起的个体工商户,长期被压抑的致富欲望突然得到解放,对物质利益的欲求淋漓尽致地得以表达,他们渴望自由、自治以及公平的发展环境,渴望平等和契约自由,希望私人财产能够得到充分的保护,希望私权利能够受到尊重,它们独立、自律,具有内发的权利意识,当他们辛苦经营、果断决策时,他们希望政治国家能够尊重他们的选择和判断,当他们辛勤劳动创造财富时,他们希望政治国家为他们提供“私有财产神圣不可侵犯”的法律环境。个体工商户的这种权利意识和权利诉求,完全是市民社会对政治国家的权利意识和权利诉求;个体工商户的这种权利意识和权利诉求,不但能够保护个体工商户的存在与发展,同时也能够促进国家权力的合理定位。

综上分析,我们说,个体工商户是中国市民社会的重要力量。必须说明的是,个体工商户作为中国市民社会的重要力量,并不是因为它的经济实力或人数规模,甚至可以说个体工商户在经济实力及人数规模上并不具有太大的优势,我们将个体工商户作为中国市民社会的重要力量是因为个体工商户最具活力,最具创造力和市场潜力,最具创新精神,是我国与规范的市场经济最为接近的一个经济群体,其潜在的精神气质与权利诉求与市民社会最为贴近,从这一角度讲,个体工商户的存在与发展对于中国市民社会的构建具有非常重要的意义,因此,个体工商户是中国市民社会的重要力量。

二、个体工商户的现实处境

应该说,个体工商户数量锐减已经成为不争的事实,以至有人发出惊呼:短短 6年时间,810万个体户消弭于无形,如此锐减实在惊人,联系到“国内私企平均寿命只有 2.9岁”的报道,这一消息发出危险警号。谁榨干了个体户的“油水”[10]?这一惊呼也许有些危言耸听,但是,个体工商户在市场经济大潮中所处的困境是有目共睹的。

(一)优胜劣汰市场竞争法则对个体工商户的影响

在我国经济快速发展、个体工商户数量锐减时,有观点提出,个体工商户数量锐减是优胜劣汰市场法则作用于市场的必然结果,认为个体户数量减少是经济进步的表现。提出:个体户数量的减少,与中国经济发展的过程与内在要求一脉相承,在一定程度上彰显了中国经济的发展成就和技术变迁绩效;中国经济在过去几年中脱胎换骨的内在变革,有力地推动了个体工商户的减少[11]。这是一种声音,但是一种非常危险的声音,它只看到了问题的表面,没有看到问题的本质;它只看到了经济“绩效”,没有看到社会影响。

不能否认,随着中国经济的发展,市场结构和需求结构与改革开放之初已经完全不同,适应个体经营的领域及相对应的竞争环境发生了巨大的变化,个体工商户简单的经营方式与小规模的经营特点似乎与以知识经济、规模经济为主要特征的市场经济格格不入,但是,经济、社会的进步,市场经济的发展就必然导致个体工商户减少甚至消失吗?高效率、快节奏的市场经济容不下小规模、低成本的商品生产者吗?美国、德国、日本等经济发达国家的市场经济已经给出了我们这一问题的答案。在美国、德国、日本这些市场经济相当发达的国家,虽然没有个体工商户这一概念,但类似于我国个体工商户的经济群体却大量存在。以美国为例,“美国共有企业2100万户,独资企业为 1400万户,这种所有制形式的企业约占企业总数的 75%”[12]。独资企业也称为个人业主制企业,“在美国,个人业主制企业可以分为经过注册登记的个人业主制和未经登记的个人业主制”[13]。“依照美国的法律观念和法律制度,从事任何营利性商业活动,是每个公民天赋法定的权利,无需政府部门再依企业登记的形式加以确认或限制。任何公民都可以按照自己的意愿,依法从事经营活动,并获得收益。当美国公民以个人为单位独立从事经营活动时,就自然地成为美国市场主体中的独资企业了。在美国,美国人以个人名义从事经营活动,可以是常年的,也可以是季节性的,想做就做,不想做就不做。”[14]因此在美国,未经登记的个人业主制企业更是大量存在,这些未经登记和已经登记的部分个人业主制企业非常类似于我国的个体工商户,日本、德国也有相当数量的与我国个体工商户非常类似的经营群体,他们称之为“小商人”、“个体商人”或“商自然人”。可见,个体工商户或小商人并不是经济不发达的衍生品,也不是经济发达的淘汰品。将个体工商户数量锐减简单地理解为是市场竞争和经济进步的必然结果会犯主观主义错误。

从法哲学意义上分析,能把这一问题阐释得更加清晰。赫伯特·斯宾塞在1850年发表了《社会静力学》,提出一切进步都是通过自由竞争或生存斗争所导致,与斯宾塞的观点一脉相承,达尔文后来发表了《物种起源》,以生物自私论为前提提出了自然选择理论,论证了“人类社会生活和生物界通行同一血腥残酷的法则”,即优胜劣汰、适者生存。达尔文的生物学进化论对西方社会生活产生了极大的影响。但是,斯宾塞和达尔文的观点后来很快遭到了学术界的批判,提出“当代社会的基本目标是,保证每个人在社会中都能过上一种人类应有的生活——即使不能满足个人的所有需要,至少也要在合情合理的可能的范围内满足个人最低限度的需要。”[15]达尔文生物学进化论中的“自然选择”(natural selection)、“生存竞争”(struggle fo r existence)和“适者生存”(survivalof the fittest)“这些观念在社会科学领域中并不适宜;因为在社会进化中,具有决定意义的因素并不是个人生理的且可遗传的特性的选择,而是经由模仿成功有效的制度和习惯所作出的选择。”[16]与达尔文生物进化论相反,经济学家提出,在社会进化中,起决定性作用的是制度。制度经济学家、诺贝尔奖获得者诺斯在研究近代以来经济发展的动因时,得出的结论是近代经济增长的背后就是制度的变迁,“对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素。”[17]以科斯为代表的新制度学派认为:“由于存在交易成本,制度将影响到资源配置效率;市场失败是存在的,但解决的关键在于制度安排;历史上经济增长的源泉来自有效率的制度安排,不是传统上认为的资本积累、技术进步等因素,资本积累和技术进步是经济增长的表现;制度在经济运行中具有内生性与稀缺性,经济增长的关键在于制度因素。”[18]

制度不但保障自由竞争,同时保证竞争正义,因为并不是一切自由竞争都是正义的竞争,正义的市场竞争不是弱肉强食、自相残杀,而是为了人人能够共同生存、相互促进,整体发展、全面进步,它不是冷酷的、血腥的,而应是人道的博爱的[19]。“正义的竞争要求的是‘优胜劣存’,社会、政府应当给劣者提供基本的生存条件,保障劣者基本的人权,关爱、救济、扶助劣者,让他们重整旗鼓,东山再起。”[20]自由竞争依靠市场法则来维持,而正义的竞争必须靠有意识的制度安排来保障,斯宾塞和达尔文的“自然选择”理论只保证了竞争的自由,没有对竞争正义做任何制度上的安排,而经济学家所发现和揭示的制度在经济增长过程中的作用为我们研究如何保证个体工商户在残酷的市场竞争中生生不息提供了解决方案,同时,也向我们展示:弱者的存在与发展才是衡量社会文明与进步的标志,“优生劣存”比“优胜劣汰”更富有人文主义精神和时代进步色彩。所以,个体工商户数量减少或者逐步消失并不是经济发展的必然结果,而是社会及社会制度不够人文关怀的体现。当然,我们并不是说有大量个体工商户存在的社会就是一个好的社会,但至少我们可以肯定,没有足够数量中小企业、小商人活跃于其中的社会不是一个理想的社会,因为社会需要多元化,经济具有层次性。

(二)法律制度的缺失与冷漠对个体工商户的伤害

上述分析可见,个体工商户数量锐减不是经济发展的必然结果,也不能简单地归结为市场的沉浮,它有着深层次的体制性原因,更确切地说,个体工商户数量锐减某种程度上是制度性缺陷和制度性冷漠带来的结局。

众所周知,个体工商户产生于中国经济改革开放初期,改革开放的政策和商品经济的大潮造就了个体工商户,成就了人们经商致富的愿望,为创造财富、发家致富的梦想提供了土壤。当时的制度安排也完全契合了时代的要求,1982年 12月,全国人大五届五次会议通过的《中华人民共和国宪法》第十一条规定:在法律规定范围内的城乡个体劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。1987年 11月,中共十三大提出了鼓励发展个体经济、私营经济的方针。1988年 4月,七届人大一次会议通过宪法修正案,第十一条增加了“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充,国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理”的条文,确立了私营经济的法律地位和经济地位。1987年的《民法通则》规定:“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。”同时规定,个体工商户的债务,“个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担”。除此之外,国务院还在 1987年发布了《城乡个体工商户管理暂行条例》,对个体工商户的具体问题进行了规定。因此,在改革开放初期阶段,国家对个体工商户的政策及具体规定既符合当时的宏观经济环境,又适应了个体工商户的需要,为个体工商户的发展提供了制度上的支持。

但是,当 1999年 3月全国人大九届二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》明确规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”和 2004年 3月第十届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》增加规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权益和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”时,国内经济环境已经发生了很大的变化,市场竞争日趋激烈,技术的日新月异、产品的更新换代、工业化时代的低成本微利态势威胁着这些对生存环境较为敏感的个体工商户,同时,《个人独资企业法》规定的“个人独资企业”、《公司法》规定的“一人公司”这些便捷、体面的企业形式的出现也对个体工商户产生了极大的诱惑,改弦易辙成了他们必然的选择。在这种情况下,相应的制度安排没有作出迅速的反应,对个体工商户保护和扶植的政策迟迟不见出台,相反,对个体工商户的税费“掠夺”确是有增无减,个体工商户的生存环境在市场经济逐渐发展后变得更加艰难。

根据“中国个体私营经济发展报告”,个体工商户赖以生存和发展的外部环境主要存在以下几个方面的问题:第一,存在不同程度上的观念歧视现象,政策落实难以到位。如,在市场准入方面,行政审批过多过滥,而且存在人为的、模糊的障碍等。第二,政府管理体制尚未完全理顺。政府部门对个体经济还在不同程度上存在多头管理问题,部门之间交叉执法,重复收费。第三,融资渠道狭窄、贷款困难。由于个体工商户规模较小,缺乏不动产抵押,又难以找到担保单位,再加上贷款额度较小,银行发放贷款的交易成本较高,因此,较难获得银行信贷支持。第四,社会服务体系尚未健全和完善。个体工商户由于规模小、技术落后,抗风险能力弱,需要政府和社会给予一定的扶助,但目前中国的商会和行业协会等中介组织的作用还没有得到充分的发挥。第五,保护私人财产的法律制度不够完善。虽然宪法已就保护私人合法财产做出法律规定,但配套的法规尚未制定或修改[21],虽然目前物权法已经通过,但具体问题的落实还需要一定的时间。

审视个体工商户的生存现状及其数量锐减的事实,反思个体工商户的经济政策、法律制度,我们会发现在个体工商户问题上存在着严重的制度冷漠、制度缺失或制度供给不足问题。这一点,与国外在此方面相当完善的法律制度相比就可以窥见一斑。国外对小规模经营者进行保护和扶植的法律制度,态度鲜明、制度完备,从基本原则到具体制度,方方面面,事无巨细,对小规模经营者提供全方位的立体保护。如《日本商法典》第 8条规定“小商人”不需要商号,不必在商事登记簿上登记注册,也不必制作商事账簿,以此作为对一般商人进行规定的例外。日本的这一规定旨在使小商人不适用商法关于商人的一些较为严格的规定,目的在于使小商人的生产经营更加方便。如果日本的这一规定已经让我们感到汗颜(因为我国个体工商户要履行同其他企业一样的工商登记、要有字号),那么,德国对小规模经营者的保护就会更加使我们无地自容,他们甚至不将小规模经营者视同为商人,以使其免受商法的束缚或约束。1998年《德国商法典》在颁布 100年之际进行了修改,删除了关于小商人规定的条款,《德国商法典》第 2条规定,小规模经营者可以自愿选择通过在商事登记簿中进行登记而取得商人资格,这样就使小规模经营者有权利但无义务依关于商人商号登记的规定登记为商人。由于德国商法对于商人有一些限制性的严格要求,为了避免小规模经营者因一时决策失误将自己注册成商人而不得不接受严格的商法,新的《德国商法典》赋予小规模经营者在选择登记为商人后又选择通过注销登记而放弃商人资格的权利,使其重新回到非商人状态 (经营活动适用民法)。于是,小规模经营者就成为可以随时下车的“可为商人”或称之为“持有返程车票”的“可为商人”[22],可见,修改后的《德国商法典》对小规模经营者的关爱和照顾已经无微不至。除此之外,西方国家还制定了一些特别的专门性的法律来保护小规模经营者,如美国 1964年《机会均等法》,该法制定了一项新的计划,这项计划称为“机会均等贷款”,旨在向小规模经营者提供贷款担保;意大利 1956年《手工业法》、日本《关于商工会及商会支持小规模事业者的法律》等等,其目的都旨在为小规模经营者提供信贷扶植、技术创新资金支持、管理指导和信息咨询服务等。反观我国关于个体工商户的法律规定,除《民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》的基本规定外,没有对个体工商户的税收、融资、社会服务等做出必要的制度安排,工商管理费、市场管理费、年检费和质量检验费等等,让个体工商户不堪重负,零星的一点关于个体工商户的优惠政策还常常由于执行部门的故意刁难而大打折扣。所以,制度冷酷和供给不足,应该是我国个体工商户数量减少的主要原因。

三、个体工商户对市场经济的价值

“个体户”这个与改革开放同时伴生的新生事物,曾经蕴藏着一个时代所释放出的创富激情。但在市场经济的大潮之中,现在“个体户”却成为一个日渐式微的词汇。难道是成熟的市场经济不再需要“个体户”了吗[23]?“没有地位、没有尊严”的个体工商户是否还值得我们投入太多的社会关注?

(一)个体工商户的存在——经济自由思想的展现与弘扬

经济自由主义,一直与国家干预主义遥相呼应、此消彼长,经济学、哲学、甚至法学研究从来没有将它们脱离于自己的视线。经济自由主义虽然在不同的时代由于经济形势的不同而受到了不同的对待,但经济自由主义的合理内核始终受到人们的关注与重视,即便是在国家干预主义盛行的年代,经济自由主义的合理之处也仍然是推动经济发展、历史进步的巨大动力。个人主义是经济自由主义的基础与核心,无论是 18世纪的亚当·斯密还是 19世纪的门格尔还是 20世纪的哈耶克,他们都在不同程度上推崇个人理性在经济发展中的作用,“由基督教和古典哲学提供基本原则的个人主义,在文艺复兴时代第一次得到了充分的发展,此后逐渐成为和发展为我们所了解的西方文明。这种个人主义的基本特点就是把人‘当作’人来尊重,也就是承认在他自己的范围内,纵然这个范围可能被限制得很狭窄,他的观点和爱好是至高无上的,也就是相信人应能发展自己个人的天赋和爱好”[24]。在自由竞争中个人理性生成了无比良好的自发秩序,“整个经济活动的秩序是如何实现的:这个过程运用了大量的知识,但这些知识并不是集中在任何单个人脑中的知识,而仅仅是作为不计其数的不同的个人分立的知识而存在”[25]。经济自由主义体现了对个人的崇拜和对个人理性的尊重,描述与论证了个人在经济活动中的作用与影响,经济自由主义的这种思想观虽然在不同的历史时期受到了来自于官方的不同对待,但是,个人、个人理性在经济发展中的作用是不可替代的,也是不可或缺的。

我国个体工商户的出现虽然不是经济自由主义的产物,但与国家干预主义的淡化或弱化是有必然联系的,可以说是推翻“大一统”经济的一种宣示性的标志,因此,在某种程度上展现了经济自由主义的思想。个体工商户的存在与发展是经济自由思想的弘扬与展现,个体工商户的存在代表的是一种弱势经济力量的被呵护,是社会包容精神的展现;个体工商户自由设立、自主经营,以其不受外来干预的个人理性参与社会生产,这一过程会将经济自由主义的风气和惯性思维传递和渗透到国家的经济生活,以此制衡非理性的“君主们极易陷于错误,要行之得当,恐不是人间智慧或知识所能做到的”国家干预主义,因此,个体工商户的存在是经济自由思想的展现与弘扬。

(二)个体工商户的发展——经济民主理念的现实体现

民主本身虽然不是目的,但是作为实现目的的“最佳方法”,民主受到了来自于各个方面的关注。民主(Democracy)一词,最早是由古希腊学者希罗多德使用的,现如今,无论是在政治领域还是在经济领域,民主都是一种崇高的境界,只有通过它才可以到达理想的彼岸。民主是一种制度,民主是一种程序,在政治领域是为了防止专制和独裁,在经济领域是为了实现经济自由和经济平等。传统民主理论对民主的研究仅限于政治民主,对经济民主少有提及,近年来关于经济民主的研究越来越多,“经济民主是民主从政治领域向非政治领域延伸,是市场经济的内在要求”[26]。“民主之所以能够进入经济领域,是因为民主内含有促进经济增长的积极因素,即民主是一种有效的社会组织方式,是一种能够发掘人的潜力的最好手段,其价值观具有鼓动自由和充分的交流、通过达成共识以解决冲突、尊重人的需求和特性等内容。”[27]“如在经济领域内民主受到排斥,在其他领域内民主会更易于受到限制和排斥,因为民主进程的习惯是不管人为的论题界限的。”[28]但是,关于什么是经济民主,学者们见仁见智,美国科恩教授关于经济民主的认识与马克思主义者就完全不同[29],科恩认为:“‘经济民主’是指经济领域内的民主。当社会成员有权力选择他们所要追求的经济目标及达到这些目标的经济手段时,就算有了经济民主。”[30]无论如何给经济民主下定义,经济民主都离不开以下几个方面的内容:第一,经济民主主张经济权力分散化,反对经济权力过度集中。经济民主是作为经济专制的对立物,各种行政垄断和经济垄断都与经济民主不能兼容,经济权力分散化意味着市场主体均享有公平竞争的权利和机会。第二,经济民主意味着主体多元化,主体多元化是市场经济的生命,是经济繁荣的基础,如果经济力量过度集中于少数人手中,那么经济的潜在活力就会受到威胁。经济民主的这些基本理念对于个体工商户来讲如同水对于鱼,只有在经济民主的理念与框架内,个体工商户才有生存与发展的空间,同样,个体工商户如果能够蓬勃发展,那么,这个社会一定是一个经济民主充分发展的社会。

(三)个体工商户的存在与发展——社会和谐理想的现实保障

党的十六届四中全会《决定》提出“构建社会主义和谐社会”的重要理论,《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》指出:形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会,是巩固党执政的社会基础、实现党执政的历史任务的必然要求。要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义,增强全社会的法律意识和诚信意识,维护社会安定团结。社会主义和谐社会要求民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。个体工商户的存在与发展体现了社会主义和谐社会的理念与总体要求。据不完全统计,从 1998年全国再就业工作会议以来至 2005年的 7年多的时间里,全国个体私营经济共吸纳下岗失业人员 1605万人;个体私营经济已成为当前社会就业和国企下岗失业人员实现再就业的主要渠道,为维护社会稳定发挥了重要作用;近年,个体私营经济实现社会消费品零售额占全国总额的比重一般都在 50%左右 (有关部门统计为 60%以上),大大繁荣了市场,满足了人们在物质文化生活等多方面的需求;“十五”期间,全国私营企业和个体工商户共上缴国家税收 13272.6亿元,年均税收占税收总额的 12%。个体私营企业的早期创业者是中国社会主义市场经济的先行者,正是他们在艰苦条件下的伟大实践,促进了中国社会主义市场经济的建立和完善[31]。

个体工商户的存在与发展,不但关系到社会主义市场经济的建立与发展,而且直接关系到社会主义和谐社会的建立和稳定,因为个体工商户遍布社会各个领域,涉及生产、生活各个方面,是基层社会群体的代表,是底层经济活动的参与者,个体工商户的存在与发展表明了社会生存环境的宽容与包容,能够充分说明民主法治、公平正义、诚信友爱的社会和谐理念在现实社会的践行,能够反映政治国家对市民社会的尊重与保障;个体工商户的存在与发展使市场主体多元化,从而使竞争方式、生产方式等多样化,不但保障了个体工商户的生存权与发展权,而且还能够实现经济和谐,促进社会财富的积累,从根本上保证社会充满活力、安定有序,因此,关注个体工商户的生存与发展,是构建和谐社会的现实保障。

四、个体工商户的法律对待

(一)正视现实

曾几何时,个体工商户这一群体引起了人们一丝丝反感和担忧,因为个体工商户在存在与发展过程中出现了太多的不尽如人意之处,他们偷税漏税、浪费资源、污染环境、规避法律、偷工减料等等,这一切似乎与他们所处的社会地位、所从事的低端产品供给、甚至所受到的教育等因素密切相关,似乎他们的身份注定了他们的行为,机会主义、唯利是图似乎与他们有着不解之缘,人们在偏见与傲慢中审视着他们,在离不开他们的时候反感他们,在无时无刻不接受他们产品与服务的时候痛恨他们。是谁成就了他们如此尴尬的地位,也许需要反思的不仅仅是个体工商户。

脱胎与成长于计划经济时期的人们对于市场经济的本质属性以及推动市场经济向前发展的动力也许有一个渐进的理解与接受的过程,在这一过程中对新的处世哲学和行为方式的容纳与接受是一个非常痛苦的过程,事实上,只有在观念和认识上接受与理解市场经济的人才能够真正实现从计划经济的人到市场经济的人的蜕变,对个体工商户的认识即是如此。个体工商户是市场经济中的人,机会主义行为、唯利是图以及谋取利润最大化是个体工商户无可厚非的本能,在真正的市场经济中,这种本能不仅仅是个体工商户才有,而是一切市场主体都应当无条件具备的本能,几乎是以亚当·斯密为代表的历代思想家、哲学家、经济学家都能够证明正是这种本能在推动着市场经济的发展。黑格尔将人的欲望和利益作为人的行动的内在驱动力,同时也是推动人类历史进步的力量,他提出:“有人以为,当他说人本性是善的这句话时,是说出了一种很伟大的思想;但是他忘记了,当人们说人本性是恶的这句话时,是说出了一种更伟大得多的思想。”[32]恩格斯对于黑格尔的观点曾这样评价道:“在黑格尔那里,恶是历史发展的动力的表现形式。……正是人的恶劣的情欲——贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆。”[33]为什么个人的贪欲和自私自利能够推动历史的进步,亚当·斯密对此问题的研究可谓经典:“确实,他通常既不打算促进公共的利益,也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。……他只是盘算他自己的安全;由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大限度,他所盘算的也只是他自己的利益。在这场合,像在其他许多场合一样,他受一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[34]人的自私自利的本性如何推动社会的进步,在历代思想家、哲学家那里已经有了足够的充分的论证,需要说明的是,并非人具有利己心和贪欲就是道德败坏,人的利己心与他具有高尚的情怀并不矛盾。“一个可能怀有高尚仁爱情怀的人,但不等于说他就愿意以低于市场的价格出卖其商品,或以高于市场的价格购买商品。”[35]当我们能够清楚地认识到这一点,个体工商户在市场经济中的表现和所作所为就足可以得到我们的理解,虽然我们不能断言人的本性是善还是恶、人的行为动机是利己还是利他,但是,对人的本性进行全面的理解和认识会合理地指导我们客观地看待事物,指引我们设计正确的法律制度,将无论是善还是恶、是利己还是利他的行为规范到有利于促进社会发展的轨道上。正如哈耶克所言:“真正的问题不在于人类是否由自私的动机所左右,而在于要找到一套制度,从而使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机,尽可能地为满足他人的需要贡献力量。”[36]

(二)保护与扶植

每一个时代都有自己的公平观和正义观,立足于农业社会的抽象的主体平等观念在工业社会受到了挑战,区分市场主体的不同情况,根据其“身份”进行区别对待,以体现出对弱势群体的特殊保护,已经成为现代法律令人骄傲的进步,法学界将这种现象称为“从契约到身份”。斯宾塞的社会自然进化思想和社会达尔文主义在人类社会进入 20世纪以后走向了极端,出现了“只有少数人进化而大多数人退化”的“自然进化”。如果没有“国家之手”强有力的保护和扶植,个体工商户必然会被“优胜劣汰”和“适者生存”的自然进化法则进化淘汰。因为个体工商户无论从哪一个角度讲,都属于弱势群体,无论是从技术还是从规模,都不占有优势,如果将他们与其他市场主体平等对待,任由“竞争机制”发挥作用,任由市场宰割,那么等待我们的可能就是大企业和少数寡头对经济的垄断或独占了。经济的发展要求市场主体多元化,而市场主体多元化既需要对市场主体的平等保护,又需要对市场主体区别对待,没有区别的平等只能是形式意义上的平等,形式意义上的平等不可能实现真正的正义。这一点,罗尔斯的正义论已经给予充分的说明,众所周知,罗尔斯的正义原则主要有两个方面,“第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使它们被合理地期望适合于每一个人的利益;并且依系于地位和职务向所有人开放”[37]。第一个原则为“平等原则”,第二个原则是“差别原则”,差别原则是罗尔斯公平正义理论的核心,按照罗尔斯的观点,所有的社会财富和收入都应该受到平等的分配,但完全平等是不可能的,在经济和社会的不平等条件下,社会经济制度就必须依照“差别原则”来安排,必须使人们能合理地得到对每个人都有利的期待,最大限度地照顾最小受惠者的最大利益,即任何不平等的安排都必须适合于“最少受惠者”的最大利益。个体工商户问题在市场经济中单靠市场机制是不能解决的,需要通过外力作用为个体工商户的发展创造条件。

(三)规范与引导

“从纯粹经济学角度看,在任何贸易或交易中,个人参与者总有一种要掩饰、隐瞒、欺骗和违约的追求和私利的动机。法律、习俗、传统和道德,都是用来设计或涉及到对这种短期追求私利行为进行约束或控制的。唯有这些制度约束运行有效,从市场过程中出现的自然秩序才能使不同的个人评价达到极大化。”[38]对于个体工商户,法律除了要对其进行保护和扶植外,更重要的是要对其进行规范和引导。因为个体工商户其行为动机在于实现个人利益最大化,而个人利益最大化未必导致社会利益最大化,这已经被亚当·斯密以后的经济学家不断证明。个体工商户在追逐私利的过程中,可能会损害他人的利益,损害社会利益,甚至践踏人间的法律,在这种情况下,需要法律对其行为进行规范和引导。个体工商户具有较重的自私倾向,机会主义、唯利是图始终伴随其左右,法律不应试图对其进行感化教育或试图矫正,“只要对人的本性略知一二,我们就会相信,就人类的绝大多数而言,利益是指导原则;几乎每一个人都或多或少受到利益的影响。公德心可能一时的或在特定的情况下促使人们遵守纯粹无私的准则,但它们本身还不足以自行产生对社会责任的高尚要求和对义务的持久遵从。几乎没有什么人会为了公益而一再牺牲一切看得见的私益或实惠,为此而大声疾呼人性堕落是徒劳的。任何体制,若不是建立在根据这些准则所推定的真理之上,就不可能成功”[39]。个体工商户的趋利性和自私心并不总是坏事,法律对其进行正确的规范和引导,会使他们在趋利和利己的同时实现经济发展、社会进步。规范和引导需要相应的制度构建,个体工商户制度的设计应该考虑个体工商户的现状与本质,实现制度供给与制度需求均衡。

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