与技术标准有关的专利许可声明对专利受让人约束力问题研究——从美国联邦贸易委员会N－Data案裁定出发

赵启杉/文

与技术标准有关的专利许可声明对专利受让人约束力问题研究
——从美国联邦贸易委员会N－Data案裁定出发

赵启杉/文

近年来有关于专利权人在标准化过程中做出的专利许可声明对专利受让人产生何种法律约束力的问题成为学界和业界讨论的热点问题。世界各大标准化组织也纷纷尝试修改其专利政策，以避免专利权人在标准化过程中通过转让其专利权而规避标准化组织的知识产权政策以及其在标准化过程中做出的许可承诺。但受标准化组织本身法律地位的限制，这种方法并不能从根本上解决该问题。从美国联邦贸易委员会N-Data案裁定出发，深入讨论专利权人在标准化过程中做出的许可承诺的法律性质以及其是否应该对专利受让人产生约束力，进而分析采用竞争法调整相关问题的原因和思路，最后提出该案对我国标准化组织完善知识产权政策以及对我国相关司法和行政执法工作的启示。

专利转让 专利锁定 技术标准 专利许可声明

对与技术标准有关的专利权行使应给予何种限制，近年来一直是学界和实务界研究的热点问题。当含有专利的技术标准为相关产业所广泛采用后往往会出现专利锁定（Patent Lock－in）的现象。因此无论是标准制定组织还是相关司法、执法部门都在思考如何采取更有效的方式将这种专利锁定现象给产业发展、市场竞争和消费者权益保护带来的负面影响降到最低。在这个过程中，因为标准化所涉及的利益主体价值取向的不同，一场约束与规避约束的博弈从来没有停止过。2008年1月23日在美国联邦贸易委员会 （Federal Trade Commission，以下简称 FTC）裁定的 N-Data案1.该案的案卷编号为No.0510094，相关裁决文件的获取地址为：http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/index.shtm，最后访问时间：2009年1月11日。就是专利权人以及专利受让人对现有标准化组织知识产权政策进行规避的一个典型案例。这个案例不仅提出了专利权人在标准化组织所作出的专利许可声明对专利受让人有何法律约束力的问题，也提醒我们要深入分析在标准化过程中利益主体的博弈行为，并反思标准化组织的知识产权政策和相关法律法规面对不断出现的与技术标准有关的专利权行使问题应有的应对策略。

有鉴于此，本文从介绍N-Data案事实入手，揭示专利锁定现象形成的过程和标准化中各方利益主体的博弈以及标准化组织知识产权政策对利益冲突调整的可能性，进而通过分析专利权人向标准化组织提交的专利许可声明的法律性质，探讨解决类似案件的可选法律途径，然后通过介绍FTC对该案的裁定和强制许可决定，分析采用竞争法调整相关问题的原因和思路，最后提出该案对我国标准化组织完善知识产权政策以及对我国相关司法和行政执法工作的启示。

一、N-Data案基本事实2.该案件事实系笔者摘译FTC相关案例资料，原始文件参看In re Negotiated Date Services LLC，FTC File No．051 0094，Decision and Order at 5-10（Jan．23，2008），www．ftc．gov/os/caselist/0510094/080122do．pdf．最后访问时间：2009 年 1月11日。

N-Data案涉及由美国电气及电子工程师学会(Institute of Electrical and Electronics Engineers,以下简称IEEE)制定并推行的两代以太网标准（业界也称为802.3标准）。1983年，IEEE发布第一代以太网标准，使各终端设备能够接入某个局域网（LAN）并以 10兆位每秒的速度（Mbps）传输信息。1993年，IEEE组建802.3工作组，进一步研发能够满足更高传输效率需要的第二代以太网标准。国家半导体公司作为802.3工作组成员积极参与该标准制定工作。1994年，国家半导体公司建议802.3工作组将一项由其开发并命名为 “NWay”的自动检波技术（autodetection）写入新标准，以实现使用两代以太网标准的设备的兼容。由于当时在自动检波技术领域存在多项可替代技术，且国家半导体公司早在1992年就提出了“NWay”技术的专利申请，因此802.3工作组对该提议存在很多顾虑。为此，1994年7月国家半导体公司写信给802.3工作组主席，承诺：“如果IEEE采用了基于国家半导体公司NWay技术的自动检波器标准，国家半导体公司将会将其NWay技术许可给任何制造销售符合IEEE标准产品的成员。这样的许可将会在非歧视的基础上进行，并且一次性支付1 000美元之后就可免除以后的许可费。”3.参见http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080923ndsdo.pdf，附件A，最后访问时间：2009年1月11日。

802.3工作组和参与第二代以太网标准投票的IEEE成员相信了该许可承诺，并在1995年发布了包括“NWay”自动检波技术的第二代以太网标准。而IEEE和国家半导体公司也在标准化过程中实现了共赢：第二代以太网标准因为包含了自动检波技术而减少了第一代以太网标准使用者更新设备的成本，使其得以顺利为产业界所接受，成为行业标准；而国家半导体公司生产的含有“NWay”技术的设备也因标准推行而销量大增。据统计2001年，全球已经有上亿台终端设备采用了第二代以太网标准和 “NWay”专利技术，此时，其他可替代的自动检波技术已完全被排挤出市场，可以说此时使用第二代以太网标准的相关产业已经完全被“NWay”专利技术锁定了。

事实上，国家半导体公司在1992年提出的“NWay”技术专利申请分案后获得了两项美国专利（No.5617418和No.5617174）并在其他多个国家和地区获得同族专利授权。1998年国家半导体公司将上述专利一并转让给垂直网络公司，同时附上了其写给IEEE的专利许可承诺信，双方也表示“转让受已有许可协议其他有关附带义务的约束”并且“已有的许可协议包括可能被诸如IEEE标准所覆盖的专利许可”。4.参见http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080923ndscomplaint.pdf，最后访问时间：2009年1月11日。2002年3月27日，垂直网络公司写信给IEEE，表明其拥有802.3标准中涉及的多项专利技术，并承诺将在“非歧视的基础上以合理的价格和条件”进行专利许可。与此同时，垂直网路公司还选择了64家公司作为“目标公司”，发出函件要求其以每台设备为单位缴纳专利使用费。接到垂直网络公司的信函后，使用802.3标准的厂商纷纷希望能够沿用国家半导体公司的“每个公司一次性缴纳1000美元”的许可条件，但是均被垂直网络公司拒绝。2003年，垂直网络公司将“NWay”系列专利技术转让给N-Data公司，并附带1994年的承诺信。NData公司则试图就该系列专利收取更高费用，并一再拒绝相关厂商关于沿用1994年许可条件的请求。

2008年1月，FTC指控N-Data公司实施了不公平的竞争方式和不正当竞争行为，违反了《联邦贸易委员会法》第5条，并于1月23日作出裁定以FTC的名义与N-Data公司达成和解协议，其主要内容包括：

（1）N-Data公司不得起诉没有按其要求支付更多许可费的企业；

（2）N-data公司在进行专利许可时必须遵守国家半导体公司1994年的承诺；

（3）N-Data公司不得为了规避该裁定而转让“NWay”专利，并且FTC的裁定对以后的专利受让人也有约束力。

二、N-Data案与专利锁定现象及标准化中的利益博弈

N-Data案的诸多细节向我们清楚地展示了标准化过程中专利锁定现象的形成过程以及标准化过程中各方利益的博弈。

首先，要特别注意的一个细节是IEEE制定第二代以太网标准的目标是提高局域网传输速度，严格来讲，自动检波技术并不是实现该技术目标的必要技术。但无可否认，自动检波技术有助于实现两代标准的兼容，减少新标准推行的困难，似乎也具有了某种“必要性”。即便如此，在1994年自动检波技术领域有多个可相互替代的技术方案，因此从技术层面上讲“NWay”技术并不是第二代以太网标准的必要专利（essential patent）技术。那么，为什么该技术最终还是被写入了第二代以太网标准？原因并不复杂。就目前来看，大多数标准化组织都在其知识产权政策中写入“标准中仅应该包含必要专利”的原则性规定，但是必要专利的含义一直没有定论，而且多数标准化组织也不愿意对必要专利的评估做出细致严格的规定。这是因为绝大多数标准化组织通过成员协商一致制定标准，确定标准是否采纳某项技术方案，除了有技术上的限制之外还受到成员之间利益交换、吸收新成员加入的考虑、标准化组织向强势成员让步等种种因素的影响。所以在以市场为引导的标准化体系中，鲜有标准化组织严格定义“必要专利”并采取诸如强化必要专利评估等政策严格控制进入标准的专利数量，而这也成为标准化中频频出现专利锁定现象的根本原因。

其二，以太网市场具有很强的“网络经济效应”5.网络经济效应是指因网络外部性而引起的一系列经济现象,也包括网络外部性本身。外部性是指“未被市场交易包括在内的额外成本及收益”。外部性既会出现在消费领域,也会出现在生产领域。网络外部性是消费领域的外部性,是指某个产品在有其他人使用时，消费者对其价值估计会增加。从经济学中消费者行为的角度出发，网络外部性应该被更准确地解释为“单位产品的价值随该产品的预期销售数量增加”。网络外部性产生一系列相关现象，比如，正反馈(positive feedback)、冒尖(tipping)、锁定(lock-in)、转移成本(switching cost)。，所以无论是802.3标准的推行还是与这个标准有关的相关产业的生产者都必须争取单一技术使用者的最大化，即所谓的正反馈机制：当某个网络的用户越多,这个网络对其他用户就更具吸引力。正反馈又导致了冒尖的发生，即当消费者认为几个相互竞争的网络中的某个网络会在将来获胜时或拥有更多用户时，全部消费者都会倾向于这个网络，而其他网络则会在竞争中失败。冒尖会使网络经济中产生次优技术获胜现象[1]。随着用户安装数量的增加使得产品价值提升，直到该产品达到一个临界容量6.临界容量是指产品的市场占有量，由于网络外部性，该产品在市场上达到这种占有量时，用户对该产品的愿意支付价格首次等于生产商的边际成本，之后产品的市场占有量将会有一个爆发性增长，用户对该产品的愿意支付价格将超出生产商的边际成本。参见薛伟贤著：《网络经济效应及测度研究》，经济科学出版社2004年版，第84页。（critical mass），占领市场，成为行业标准。此时如果其他小网络不能与该网络兼容则必然面临被淘汰的命运。运用这个理论就不难解释为什么国家半导体公司会为了争取未来的用户而在第二代以太网标准制定之初就主动放弃其大部分的专利许可价值。因为不实现兼容、不以最低的成本吸引已有用户更新换代，无论是第二代以太网的推行还是“NWay”技术在诸多竞争技术中都很难胜出。而一旦“NWay”技术在市场中占优，就会对使用该技术的厂商形成锁定，这不仅因为在1995年到2001年的关键发展期，多数设备制造商对“NWay”技术的选择使得其他替代技术提供者已经无利可图，不得不放弃对替代技术的进一步研发和商业化，使得设备制造商可选择的空间极大缩小，更因为被锁定后设备制造商要放弃该技术就要付出极大的转移成本。这就是技术标准中专利锁定现象出现的完整过程。

其三，N-Data案中相关利益主体获利模式的不同也是导致矛盾出现的原因之一。一般而言，我们可以把市场上与专利技术有关的经营者分为三大类：开发技术并使用该技术制造产品的厂商、单纯开发技术并通过专利授权获利的厂商和通过风险投资购买专利技术并通过专利许可和转让获利的经营者。N-Data案中，国家半导体公司是第一类经营者，其获利点主要是提高产品销量，基于 “网络经济效益”，其在标准制定之初有动力贡献相关技术并在专利许可费上作出重大的让步，而事实也证明这种让步最终给国家半导体公司带来了盈利。相反，无论是垂直网络公司还是N-Data公司都是第三类经营者，其利益来源完全依靠更高的专利许可费和专利转让费，其否认国家半导体公司之前作出的许可承诺自在情理之中。这提醒我们注意标准化过程中各方利益的博弈是非常复杂的。这种博弈不仅仅存在于标准化组织、专利权人和标准使用者之间，而且还存在于不同性质的专利权人之间。而不同性质的专利权人与标准化组织和标准使用者的博弈方式也会有所差异。

那么标准化组织应如何应对这种局面？首先标准化组织要根据自己所属的技术领域的特点以及标准化组织主要成员组成情况来制定适合自己的知识产权政策。如果标准化组织本身的力量足够强大7.例如N－Data案中的IEEE就是美国规模最大的非营利性科技学会，截止到2007年3月，IEEE已经拥有全球175个国家375 000多名会员，其所关注的技术领域涵盖了太空、计算机、电信、生物医学、电力及消费性电子产品等多个学科和行业，无论在美国还是在全球都有很大的影响力。而且其所制定的IEEE802系列标准，已经被作为全球公认的局域网权威标准。，标准化组织可以制定比较严格的知识产权政策以提高标准化中专利许可成本的可预见性。例如该案中，正因为N-Data公司从2006年开始索要高额的专利许可费，促使IEEE成为世界上率先以详细条款对成员规避专利许可承诺作出规定的标准化组织。2007年IEEE修订后的专利政策规定：专利保证书政策 （Letter of Assurance，简称 LOA表格）一旦被IEEE-SA接受，就不可撤销，其有效期将从相关标准被IEEE-SA标准委员会批准之日起至该标准失效之日止。另外，LOA表格中的承诺对专利权人及其所有关联企业(专利权人在提交表格时特别指明不受该表格承诺约束的企业除外)以及该专利受让人都有约束力[2]。在一定程度上，“禁止规避”条款提高了LOA表格的法律确定性，增加了专利许可的透明度。

但是接下来的问题是IEEE的这个规定是否能够对诸如N-Data公司这样的主体产生法律效力？关于标准化组织的知识产权政策，学界和实务界的通说是其仅为标准化组织与其成员达成的一种“合同”，仅对标准化组织的成员有法律约束力。如果专利受让人并非标准化组织的成员，那么基于何种理由认为专利转让人作出的承诺也同样适用于专利受让人？特别是像垂直网络公司和N-Data公司这样的第三类盈利模式的专利权人，其本身既不开发相关技术也不生产相关产品，可以说其根本游离于标准制定和实施过程之外，很难想象这样的主体有动力参与到标准化组织当中并主动接受标准化知识产权政策的约束。由此可见，不可能靠标准化组织的知识产权政策完全解决类似于N-Data案的专利纠纷。

三、解决类似于N-Data案纠纷的可选法律途径以及FTC的相关裁定和分析

法律可以给标准化组织提供的支撑主要有两个方面：一是对标准化组织制定的知识产权政策进行反垄断行政审查，防止出现诸如共谋中的固定价格和联合抵制等问题；第二是在发生与标准有关的知识产权纠纷之后提供司法救济。但是在解决相关纠纷时，我们应该揭开盖在案件上的“标准”或者“专利权”的神秘面纱，分析清楚究竟这些纠纷涉及的是什么法律性质的纠纷，从而选择最恰当的纠纷解决途径。

专利权转让人在标准化组织做出的许可承诺是否对受让人有法律约束力的问题我们可以在三个法律领域内进行讨论。

1.合同法。我国最高人民法院在其《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第24条明确规定：“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”但是适用该条规定的前提是专利让与人已经与其他主体订立了专利实施许可合同，而专利权人在标准化组织中做出的许可承诺往往是原则性的，不仅不构成许可合同，甚至连要约都算不上，充其量不过是一个要约邀请，因此在现行合同法的框架下我们还无法解决这个问题。

2.专利法。这是面对这类纠纷大家首先想到的解决途径，例如2009年3月9日德国慕尼黑地方法院判决宏达电（HTC）侵犯IPcom专利权并向宏达电发出禁止在德国销售的禁令。在该案中，IPcom的“100系列”专利是2006年从德国博世集团（Robert Bosch GmbH）受让而得的。这些专利是UMTS标准的必要专利，且博世集团曾经在欧洲电信标准化组织 （European Telecommunications Standards Institute，简称 ESTI）做出 FRAND许可的承诺。宏达电就此进行抗辩，认为IPcom公司也必须受到该承诺的约束，仅仅有资格要求获得FRAND许可下的赔偿。但是博世集团做出的承诺只是一个原则性的承诺，并不涉及具体的许可条款，那么什么是FRAND许可下应该给予的赔偿呢？而且即便专利权人做出了FRAND许可承诺也不意味着其就不可以对未支付专利许可费的企业提起侵权诉讼，甚至要求法院颁发禁令。毕竟专利法关于专利侵权的构成要件和抗辩理由的规定很清楚，笔者认为不能因为相关诉讼披上了标准的外衣就对认定是否构成专利侵权产生决定性的影响。至少德国慕尼黑法院在IPcom案中的判决就是一个例证。

3.反垄断法（竞争法）。最后我们可以寻求的一个法律救济途径就是反垄断诉讼。虽然N-Data案是一个行政裁决的案子，但是至少反垄断法或者竞争法是可以选择的路径。但是用反垄断法来解决这个问题有个前提，即专利受让人拒绝以专利转让人做出的承诺进行许可必须构成滥用市场支配地位的行为，换言之，只有在专利转让人拥有了市场支配地位时我们才有在反垄断法下讨论这个问题的余地。那么N-Data公司的行为是否有可能构成不正当竞争行为呢？FTC的裁决给了我们一些启示。

FTC在2008年1月23日就N-Data案件作出裁定并与N-Data公司达成专利许可协议，随后FTC又对外发布了对裁定和许可协议决定的分析文件（以下简称FTC分析文件）8.参见 FTC “Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment”,http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080122analysis.pdf,最后访问时间：2009年1月12日。该部分内容系笔者对FTC该分析文件的摘译和整理。。在该分析文件中，FTC认为垂直网络公司和N-Data公司的行为以两种方式违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定：采取了“不公平的竞争方式”和实施了“不公平的行为或者措施”。

（1）不公平的竞争方式

FTC分析文件认为 “不公平的竞争方式”至少具有以下几个特征：第一，必须有市场主体受到了行为人行为的胁迫。这个条件在N-Data案件中是满足的，因为第二代以太网标准产品的制造商在N-Data公司威胁提高专利许可费后已经不可能选择其他可替代技术；第二，这个行为必须对市场竞争产生了负面的影响，即便这种负面影响还不足以使其被认定为构成对反垄断法的违反。这个要件也是满足的，因为N-Data公司的行为提高了使用自动检波技术的成本，而且还威胁到IEEE标准的实施。FTC分析文件认为国家半导体公司在IEEE作出的专利许可声明具有非常重要的竞争法上的意义，因为它关乎的不是单个公司，而是制定行业标准的标准化组织，而在标准制定和实施的大环境下，受到损害的第三方可能与专利权人并没有合同关系，因此《联邦贸易委员会法》将发挥其特殊的救济作用。如果允许N-Data的行为继续，就会导致投机性质的专利诉累或者增加专利权人在作出专利许可声明后将自己的专利技术纳入技术标准所带来的专利锁定的危险性，从而降低标准制定的价值。这不仅导致标准使用者对现有标准的不信任，更可能导致标准化组织为避免专利锁定危害的出现而完全避免采用专利技术，进而阻碍了专利技术发挥其对标准以及最终用户的技术优势和价值。

由此FTC分析文件认为，仅仅是违反在先许可声明本身并不一定构成《联邦贸易委员会法》第5条下的采用“不公平的竞争方式”，问题的关键在于这种行为出现在标准化环境中。美国最高法院在其判决中反复认同标准制定行为对竞争的促进作用，但也认识到一项标准有可能对市场竞争环境带来负面影响，因此美国法院对那些可能扰乱标准制定程序或者致使标准化过程产生反竞争效果的行为绝不会有任何顾虑而不去追究其反竞争的责任。FTC由此认定N-Data和垂直网络公司在该案中的行为已经很明显的有致使标准化过程产生反竞争效果的可能。

（2）不公平的行为与措施

与采取“不公平的竞争方式”不同，“不公平的行为与措施”关注的不是相关行为对市场竞争产生的效果而是关注行为对消费者权益的效果。美国《联邦贸易委员会法》第5条“不公平的行为与措施”必须同时满足以下两个基本条件：第一，行为对消费者造成了不合理的实质性的损害；第二，行为带来的损害远远超过了其给消费者和市场竞争带来的收益。在具备这二项基本要件的前提下，FTC还可以寻求将公共政策作为判断某行为构成“不公平的行为与措施”的辅助依据，例如在 Orkin Exterminating Co.v.FTC9.Orkin Exterminating Co.v.FTC，849 F.2d 1354，1364（11thCir。 1988）.案中，FTC就增加了一条判断依据：该损害是消费者自身无法合理避免的。

具体到N-Data案中，FTC认为第二代以太网标准所涉及的整个行业都对国家半导体公司在1994年作出的专利许可声明产生了信赖，并依此进行了不可撤回的实质的或者潜在的投资。而当第二代以太网标准成功实施之后，行业中的设备制造商就很难摆脱对该标准的依赖。此时垂直网络公司和N-Data公司通过否认国家半导体公司的专利许可声明从设备制造商已有的投资中获利，与其说是凭借了“NWay”专利技术自身的价值不如说是得益于其行为的投机性。N-Data公司和垂直网络公司的行为已经符合了前述构成“不公平的行为与措施”的三个依据。

第一，N-Data公司提高专利许可收费的做法，使得设备制造商面临数百万美元额外的专利许可费支出以及其他诉讼成本，由此设备制造商有可能通过提高终端产品的价格来转移所提高的专利许可费对自己造成的负面影响，结果最终用户的利益就会受到实质性的损害；

第二，N-Data公司的行为无论对专利的被许可方、最终用户和市场竞争而言都没有收益可言；

第三，N-Data公司的行为使得专利转让人在标准化中作出的专利许可声明具有了不确定性，这使得在标准制定之初，标准制定者无法预见到专利转让可能带来的价格变动情况，一旦标准被业界所广泛接受，即便不考虑高昂的许可费用，被相关专利锁定的厂商也不可能回避专利许可费提高带来的危害，最终出现专利劫持（patent hold－up）现象。

在认定N-Data公司的行为违反美国 《联邦贸易委员会法》第5条的基础上，联邦贸易委员会的五名委员通过三比二的投票表决，以委员会的名义通过了一个与N-Data公司订立的和解协议。根据该协议，N-Data公司对那些为执行IEEE标准而使用“NWay”技术且已经按照国家半导体公司的要求一次性支付过1 000美元的公司，应该签订一个“已经支付许可费、日后获得免费许可”的协议以取代原有的许可协议。对于未交费的公司，N-Data公司可以发出1 000美元的许可费收费要约，而如果受要约人没有在120天内承诺接受该要约，则协议允许NData公司向其发出许可价格为35 000美元的第二份要约。之所以将第二份要约的许可费提高到35 000美元是充分考虑了N-Data公司为寻求其专利许可而可能带来的法律诉讼上的支出，而在第二份要约提高许可费用的规定也会促使未缴纳专利许可费的公司尽快接受1 000美元的许可要约。如果再有公司拒绝第二份要约，则N-Data公司有权在侵权诉讼中要求更高的专利许可费。

为了保障该协议得到切实的执行，FTC要求N-Data公司将该协议抄送给特定的相关厂商，并禁止N-Data公司在拒不执行联邦贸易委员会这个指令的情况下转让或者出售这个专利技术。FTC在协议中还明确规定这个协议的条款对该专利技术未来的所有权人也有约束力，其法律效力为协议达成之日起20年。

四、N-Data案对我国标准化组织和相关立法、司法与行政执法工作的启示

标准化的过程从其诞生之日起就伴随着各方主体利益的博弈。利益诉求的不同必然导致冲突的发生。N-Data案件所反映的矛盾仅仅是这种利益博弈中的一种，而且可以肯定的是类似的案件在不久的将来也很有可能在我国发生。因此研究N-Data案的相关案情和FTC的裁决对我们而言也极具价值。

首先，这个案件对我国标准化组织完善自身的知识产权政策有很大的借鉴意义。目前我国已经有不少标准化组织制定和正在制定比较详细的知识产权政策，虽然如前文所述，限于标准化组织自身的法律地位和其知识产权政策的效力范围，我们不可能单单依靠标准化组织的知识产权政策解决N-Data案件所反映的问题，但是标准化组织的知识产权政策至少能够在事先对相关行为人的行为给以正确引导，而且其知识产权政策越规范化，越容易收集相关证据以便于其在纠纷发生后寻求法律救济途径。

其次，如笔者在前文的论述，专利权人在标准化组织中作出的专利许可声明大部分可以被界定为要约邀请，只有极少数可以界定为要约。这决定了这种声明的不稳定性。即使标准化组织对这类声明作出不可撤销的政策性规定，专利权人也很容易通过转让专利来规避有关规定，从而出现专利锁定现象。在笔者看来解决由此而产生的相关纠纷的思路还是应该以竞争法为主，以合同法为辅。在此，笔者不同意从“滥用知识产权”的角度思考法律救济途径。因为，一则滥用知识产权这个概念本身存在模糊性；二则我国法律上并没有对滥用知识产权行为提供具有可操作性的救济途径，如果按照这个思路走下去，必然还是会面临究竟选择适用何种法律的问题。至于说究竟是具体选择反垄断法、反不正当竞争法还是合同法，则要根据具体的案情来决定。虽然在NData案中，FTC已经做出了相应的尝试，但是并不代表这种尝试就是无懈可击的。事实上，FTC是以三比二的比例对该案件作出裁定的，在FTC内部和外部都有人发出了不赞同FTC最终裁判的声音。例如就有学者认为“如果适用《谢尔曼法》来解释N-Date公司行为的违法性，可能更容易些。因为在这个案件中，N-Date公司通过专利转让协议取得了已成为行业标准的‘NWay’技术的所有权，它在事实上已成为一个有着市场势力和垄断势力的企业。”[3]对这些不同的观点，我们还需要进一步研究。

最后，N-Data案也给如何落实我国新修订的《专利法》的新增条款带来了启示。在新《专利法》中已经增加了类似于TRIPs第31条的规定，对于已经为法院或者行政执法机构判决或者裁定为反竞争的行为可以适用强制许可。但是目前，我国只有专利局有作出专利强制许可的权力，这就需要我们研究如何在作出反竞争判决或裁决的法院以及行政执法机构与专利局之间相互衔接，以减少诉讼或者行政执法的成本。EIP

（作者单位：上海大学知识产权学院）

[1]张小强.论软件界面的知识产权保护[J],法商研究,2006(1).

[2]赵启杉.标准化组织专利政策反垄断审查要点剖析——IEEE新专利政策及美国司法部反垄断审查意见介评[J].电子知识产权，2007（10）.

[3]王晓晔.与技术标准相关的知识产权强制许可[J].当代法学,2008(5).