析侵犯公民个人信息罪有违刑法谦抑性

何文婷

（西南科技大学法学院，四川绵阳 621010）

析侵犯公民个人信息罪有违刑法谦抑性

何文婷

（西南科技大学法学院，四川绵阳 621010）

全国人大常委会2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》将侵害公民个人信息情节严重的行为确定为犯罪。刑法的谦抑性要求对刑罚的启动应持有最为慎重的立场，此入罪规定却未坚持这一立场，以刑法的谦抑性为视角来说侵犯公民个人信息入罪是有违刑法的谦抑性。

侵犯公民个人信息；刑法谦抑性；入罪；违背

2009年我国《刑法》首次增设了侵犯公民个人信息安全犯罪的条文。2010年1月，珠海市香洲区法院宣判了全国首例侵犯公民信息安全犯罪案，被告人周建平被判刑1年6个月，并处罚金2 000元。社会上一度关注的沸沸扬扬的首例侵犯公民个人信息案已经有了最终的法律结果，然而由此案引发的对刑法问题的思考却没有停止，特别是刑法作为社会防卫的最后一道防线，只有在其他社会手段不足以抗制时，才动用刑法予以抗制。刑法将侵犯公民个人信息入罪，相关行为得到刑罚制约是否违背了刑法谦抑性？值得学者研究。

一、 公民个人信息侵犯与保护的现状分析

（一）侵犯公民个人信息的类型分析

目前我国公民个人信息面临的侵害大致是对电话号码、家庭住址、身份证号码、银行卡号码等公民个人信息的侵害。一些不法分子以营利为目的，将通过各种渠道获得的公民个人信息出售或非法提供给他人，进而为某些不法行为提供了可乘之机。以下笔者将列举几类对公民个人信息侵害的具体表现：

1．如某日，手机突如其来地收到一条短信，内容是“提供各种发票”。类似的垃圾短信，不少人每天都会收到很多条。除了手机之外，很多人的电子信箱每天也会收到不少“垃圾邮件”。显然，这是由于个人信息里的手机号码、电子信箱地址等被泄露所致。

2．个人真实信息的重要组成之一就是身份信息。在一些网站，“身份证复印件专卖”的信息赫然可见。知情人士透露，这些非法出售的身份证复印件是从街头复印店里花钱买来的，有的是顾客随手扔掉的，还有一些是人们在投寄求职材料、购买飞机票、申办各种会员卡等过程中留下后被人非法收购。这些非法购得的身份资料被大量非法利用，如用来办理各类会员卡，甚至用来申请信用卡。还有一些企业为了逃税，将这些身份信息作为支出凭证。

诚然，这样的一些侵害确实对我们的生活和财产造成了很大的不便与损失，但是否除了刑法特别予以立罪调整之外，我们对这些行为真的就束手无策了吗？

（二）我国对公民个人信息的保护现状

1．在根本大法方面，我国《宪法》（1982年）颁布的“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的权利”等相关条款均可解释为个人信息应当受到法律保护的宪法依据。

2．在国家的基本部门法中也或多或少、或明或暗地存在一些与个人信息保护有关的法律条款，例如：《民法通则》（1986年）关于人身权的相关规定中规定了“公民的人格尊严受法律保护”；《民事诉讼法》（1991年）规定了“对涉及个人隐私的案件应当不公开审理”。

除此之外，在个人医疗信息、个人通讯信息、个人金融信息、律师执业、档案信息方面，以及《中华人民共和国护照法》、《中华人民共和国身份证法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等相关法律法规也都对公民个人信息施予了保护。当然对公民个人信息的直接保护最为严厉的要数刑法修正案（七）第七条之规定，这条规定将侵害公民个人信息的行为正式纳入了我国刑法调整范围。但是在以上如此诸多的法律法规都含有对公民个人信息的保护的状况下，刑法特别针对侵害公民个人信息的行为而单独入罪确有必要吗？

二、侵犯公民个人信息入罪有违刑法谦抑性

刑法的谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制刑法的处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整。[1]《刑法修正案（七）》第7条第1款和第2款分别设立了出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪这两种罪，初看此举有将不法行为惩治的益处，但深入地从刑法谦抑性的角度进行分析，从以下几方面来看，便凸现了其未遵循刑法谦抑性的缺陷，其入罪是有违刑法谦抑性的：

（一）出售、提供与获取行为并非具有严重社会危害性

法律不仅仅包括刑法，还包括民法、经济法等部门法，刑法只能针对一部分危害性相当严重的行为发挥作用。根据刑法谦抑性思想，刑法的首要功能在于对社会基本价值和基本秩序的维护，某种行为只有严重侵害社会基本价值和基本秩序时，才能被确定为犯罪。刑法作为一种“必要的恶”，应当秉承不得已而为之的理念。从本文以上列举的对公民个人信息侵害的四种方面，我们可以看到对于垃圾短信或垃圾邮件对公民的骚扰，主要是打扰了我们的生活秩序，就其内容而言，并无对我们身心的实际侵害。我们完全可以采取忽视的方式来应对此种侵害，对这样的宣传方式，如果实施者无利可图了，那么这样的短信和邮件还会有存在的必要吗？相应地也不会存在什么非法出售、提供与非法获取的主体了。针对各种推销的电话也是一样，我们可以去漠视他们，对于这类侵害，我们只能去抱怨它打扰了我们的休息，或分散了我们的注意力，它是否造成我们较大财产的直接减少，还是造成了我们身体上轻伤以上的伤害呢？恐怕在现实中这样的严重社会危害并不存在。非法出售与非法提供公民信息者多是为了谋利，而对于身份信息的泄露而引起的损害是来自于利用该信息的实施者，就算存在严重的社会危害性也是来自于利用该真实信息的实施者而非提供者。就其提供与出售与获取本身来讲并未造成个人、社会或国家利益的实际损害，也并不是足以造成实际损害的行为。所以并不具有严重危害社会的属性，将其入罪是违背了刑法谦抑性原则。

（二）非刑罚不可替代性

“刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段。”[3]这是刑法谦抑性要求刑法在入罪时应当坚持的原则，即刑事立法标准。“把刑法当作特效药考虑的立场，是很简单但却是很危险的，刑法绝不是万能的。”[4]（179）笔者认为，对于一个行为其他任何手段对其控制都没有效果，这时动用刑法介入是必要的。前文中列举了我国现行法律法规对公民个人信息保护的有关规定，其实已经很全面了，但是是由于其制度并身没有得到很好的实施才会造成了公民信息的泄露，本质上并非是现存的制度无法调整，所以也不存在刑法的介入必要性。例如：非法出售、非法提供与非法获取者最初的本意就是能够从这样的方式而得利，如果我们采用其它调整手段就能阻碍其得利，让其弊大于利，比如行政职务者革去行政职务，普通员工开除规定，个体人员吊销其相关营业执照，普通公民给以双倍罚款等。那么行为人无利可图，这样的现象也会得到相应抑制。对于出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪这两种罪，虽将其收纳于侵犯公民人身权利、民主权利中，但是在现实多以财产获利与损失作为立案标准，我国首例侵犯公民信息安全犯罪的案件也是如此，对于关乎财产性的犯罪，我们完全可以用现有的相关侵犯财产罪而予以考量，而无需另处入罪调整。

（三）不具有刑法之效益性

如果刑法不恰当地过多地投入，其本身也就意味着其他社会资源耗费的减少。贝卡利亚曾指出：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[5]（181）这样一种刑罚，不仅是正解的，也是经济的。刑法作用的有效发挥离不开一整套刑事司法体制的保障，刑事司法体制一般包括立法、司法、执行等环节，任何一个环节都需要花费大量的人力和物力。如在刑罚执行环节，根据一些学者的估计，我国每监禁1名犯罪人的年平均费用可能要超过10 000元人民币，这项费用仅仅指监狱运作的各种费用，还不包括建造监狱的投入。[6]这将无限提高刑法成本，违背刑法的经济性，犯罪圈的不断扩大，势必造成罪名增加，从而增加审判成本与刑法执行的成本。由此看来，国家在对犯罪人适用刑罚、惩罚和预防犯罪的同时，承担的高额成本支出是不容忽视的。用刑罚来抑制犯罪虽然可以产生一定的积极的社会效益，但刑罚的这种社会效益的取得是以国家付出高额成本作为代价的，甚至有时会大于所产生的积极的社会效益。美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦通过对刑罚的经济分析指出，最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会降低。……在刑法中，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。[7]（755）因此，将侵犯公民个人信息入罪，未完全考虑是否符合司法的经济性，从而有违刑法谦抑性。

三、结束语

刑法是有限度的，国家与社会不能对刑法产生过渡的“药物”依赖，更不能对刑法产生近乎痴迷的“执着”。[8]（88）确如陈兴良教授所言：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”所以，刑法在将犯罪圈扩大的同时，要充分考虑某种行为是否符合刑法谦抑性原则，而就目前的形势看来，未将我国现存的相关保护公民个人信息的法律规定予以完善，就匆忙地予以刑法的调整，难免有违我国一惯坚持的刑法谦抑性原则。

[1]崔志鑫.论刑法的谦抑性[J].法学研究，2009（4）.

[2]王彩丽.保安处分刑法化研究[J].重庆三峡学院学报，2006（4）.

[3][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001.

[4][日]中山研一.经济刑法入门[M].东京：日本成文堂，1994.

[5][意]切萨雷·贝卡里亚著.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国人民公安出版社，2004.

[6]吴宗宪.试论非监禁刑及其执行体制的改革[J].中国法学，2002（6）.

[7][美]罗伯特·考特, 托马斯·尤伦.法与经济学[M].上海：上海三联出版社，1991.

[8]蔡道通.刑事法治的基本立场[M].北京：北京大学出版社，2008.

（责任编辑：朱 丹）

Abstract:The “Criminal Law Amendment (7)” passed by the National People’s Congress on Feb. 28, 2009 identifies violating civil personal information as serious criminal acts. Restraining requirements of criminal law hold starting penalties is supposed to be based on the most prudent attitude, but this conviction does not take a firm stand. So, the conviction for civil personal information violation as serious criminal acts is against the modesty and restraint characteristics of criminal law.

Keywords:violation of civil personal information; restraining criminal law; conviction; breach

Analysis of Conviction for Civil Personal Information Violation Contrary to the Modesty and Restraint of Criminal Law

HE We-ting
(School of Criminal Law, Southwest University of Science and Technology, Mianyang 621010, Sichuan)

D924.399

A

1009-8135（2010）06-0095-03

2010-07-15

何文婷（1984-），女，四川巴中平昌县人，西南科技大学法学院刑法学硕士生，研究方向刑法学。