违法改建行为行政处罚中的疑难问题分析——以A大楼业主委员会不服上海市某区城市规划管理局行政处罚案为例

上海市虹口区人民法院 童娅琼

1 案情简介

A大楼经上海市城市规划管理局于1995年以沪建（95）XX号建设工程规划许可证核准建造，其中1～4层为商业、办公，5～12层为公寓式办公，13～18层为住宅。2003年上海某房地产开发有限公司（以下简称某房产公司）购买了A大楼1～4层，将二、三、四层每层分隔成20余间，每间设有完整的厨房、卫生设备，准备用于办公，并在1～4层内砌筑电梯井道。某房产公司的上述行为引起了A大楼大部分业主的不满，业委会遂向区规划部门举报要求处罚某房产公司的违法改建行为。区规划部门于2006年11月出具行政处罚决定书，认定某房产公司未办理建设工程规划许可证，将A大楼2～4层按层设置卫生设备的原大空间商业用途部分、非单元式小空间办公用途部分，改建为独立成套的单元式小空间，增添了独立的卫生设备，其行为构成了对原有建筑结构的改建。此外，某房产公司还擅自在A大楼1～4层内砌筑电梯井道，上述行为违反了《上海市城市规划条例》（以下简称《条例》）第三十七条的规定，依据《条例》第五十九条第一款第（一）项的规定属违法建设。区规划局根据《条例》第六十八条第一款的规定，要求某房产公司限期拆除其自行修建的独立成套的单元式小空间内的卫生设备和电梯井道。业主们认为区规划部门对某房产公司的违法行为认定不全、处罚过轻，遂召开业主大会，对区规划局的行政处罚决定提起行政诉讼。

原告诉称：被告对某房产公司（案件第三人）违法改建行为认定不全。第三人不仅在未办理建设工程规划许可证的前提下将A大楼2～4层按层设置卫生设备的原大空间商业用途部分、非单元式小空间办公用途部分改建为独立成套的单元式小空间，增添独立卫生设备，擅自在A大楼1～4层内砌筑电梯井道，还擅自增添厨房设备，拆除应急水箱，安装压力锅炉，破坏1～4层承重设施，进行小空间分隔及在室外安装小空调机架和烟道。被告现只对独立成套的单元式小空间的改建行为与砌筑电梯井道行为进行处罚，处罚过轻，故请求法院撤销被告作出的行政处罚决定，并责令其重新作出处理。

被告辩称：被告已对第三人将办公建筑改建为公寓式办公建筑的行为作出处罚，责令拆除独立的卫生设备，改变了第三人的原改建行为。至于原告指出的第三人擅自拆除消防楼梯、拆除备用水箱、损坏承重结构等违法行为，因本案系争房屋并非文物保护单位和优秀近代建筑，且现经资质单位评估，第三人的改建行为对主体结构安全影响很小，不适用《条例》第五十九条第（三）项和第（四）项的规定，故并不属于《上海市城市规划条例》第五十九条规定的必须申领建设工程规划许可证的情形，不属被告的管理范围。根据沪建交联（2006）451号市建设交通委、市城管执法局、市房地资源局、市规划局《关于进一步明确职责分工完善查处违法搭建行为工作机制的意见》和上海市房屋土地资源管理局《关于实施＜上海市住宅物业管理规定＞有关问题的意见》规定，被告无权就第三人的上述行为作出处理。

第三人述称：其是A大楼1～4层的权利人，拥有与原告同样的业主权利，其实施的是合理的装修行为，虽然其对被告部分认定的事实持有异议，但是考虑到被告已经作出处罚，其已经整改，故请求法院维持被告的行政处罚决定。

法院经审理认为：被告作为其辖区内的规划行政主管部门，具有对违反《条例》的行为依法进行查处的法定职责。被告经现场检查及询问有关人员后，认定第三人在未办理建设工程规划许可证的情形下实施改建行为，违反了《条例》第三十七条、五十九条第（一）项之规定。被告根据《条例》第六十八条第一款，经事先告知等法定程序后作出处罚，责令拆除违法改建部分，法律依据正确，程序合法，本院应予维持。原告要求被告处理的第三人擅自损坏房屋承重结构、在楼梯转角处搭建锅炉安装锅炉设备、拆除备用水箱、安装燃气管道、在外墙安装空调外机和烟道等行为，因根据相关法律规定，不属被告职责范围，原告可要求相应的行政主管部门对上述行为进行调查处理。《条例》第五十九条第（三）、（四）项规定，只有文物保护单位和优秀近代建筑的大修工程以及改变原有外貌或者结构体系或者基本平面布局的装修工程，或者是需要变动主体承重结构的建筑大修工程，应申请建设工程规划许可证，而A大楼房屋的性质及第三人在内部装修的行为并不属于此范畴，故原告要求被告依此作出处理缺乏法律依据。根据《上海市城市规划管理技术规定》，所谓公寓式办公建筑是指单元式小空间划分，有独立卫生设备的办公建筑，现被告已责令第三人拆除独立的卫生设备，处罚执行后的建筑不再具备公寓式办公建筑的法定构成要件，故被告对第三人改建行为的处罚与其行为性质是相对应的，原告认为处罚过轻的理由本院不予采纳。综上，原告要求撤销被告的行政处罚决定，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。根据《上海市城市规划条例》（2003年12月1日施行）第七条第二款、第三十七条、第五十九条第（一）项、第六十八条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告区规划局于2006年11月对第三人某房产公司作出的行政处罚决定。案件受理费由原告A大楼业委会负担。

原告不服，提起上诉，认为应同时适用《条例》第六十八条和第七十二条对某房产公司进行处罚，故请求撤销原审判决和被诉行政处罚决定，判令区规划局就某房产公司的全部违法改建行为重新作出行政处罚决定。

二审法院经审理认为：《条例》第六十八条和第七十二条是对两种不同性质的违法行为进行处罚的规定，不能同时适用，上诉人认为被上诉人还应当适用《条例》第七十二条规定的意见，本院不予采纳。被上诉人经调查取证并履行了行政处罚事先告知程序后，对原审第三人作出的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、执法程序合法，依法应予维持，故原审判决维持该行政处罚决定并无不当。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉维持原判。上诉费由上诉人负担。

2 法律问题分析

第一，第三人将A大楼2～4层按层设置卫生设备的原大空间商业用途部分、非单元式小空间办公用途部分，改成为独立成套的单元式小空间，增添了独立的卫生设备，其行为构成了对原有建设结构的改建。

对于第三人将A大楼2～4层按层设置卫生设备的原大空间商业用途部分、非单元式小空间办公用途部分，改成为独立成套的单元式小空间，增添了独立的卫生设备的行为，一种观点认为，其只是建筑物内部的装修分隔，未改变建筑主体的承重结构，不构成改建，属于装修行为，只是在装修中有违法行为；另一种观点认为，如此大规模的施工行为，是很明显的改建行为。根据《上海市城市规划管理技术规定》附录一的规定，公寓式办公建筑指单元式小空间划分，有独立卫生设备的办公建筑；办公建筑指非单元式小空间划分，按层设置卫生设备的办公建筑；商业建筑指综合百货商店、商场、经营各类商品的专业零售和批发商店，以及饮食等服务业的建筑。从规划许可核准的图纸来看，A大楼2～4层商业用途部分为大空间，办公用途部分为非单元式小空间，按层设置卫生设备，现成为独立成套的单元式小空间，增添了独立的厨房、卫生设备。因此，该房间已符合《上海市城市规划管理技术规定》所规定的公寓式办公建筑的特征，其使用性质应认定为公寓式办公建筑。根据上述附录一的规定，商业、办公建筑和公寓式办公建筑是两种性质不同建筑，A大楼的2～4层规划许可的使用性质为商业、办公，现改为公寓式办公，属于改建行为。

第二，规划部门无权处罚第三人实施的其他违法行为。

根据《市建设交通委、市城管执法局、市房地资源局、市规划局关于进一步明确职责分工完善查处违法搭建行为工作机制的意见》（沪建交联[2006]451号）的规定，在对已实行物业管理的区域内违法搭建行为的查处中，房地部门负责对已实行物业管理的区域内在建筑物本体内发生违法搭建建（构）筑物行为的查处，包括破坏房屋承重结构和屋顶、阳台、天井内违法搭建，底楼以上的外墙开窗等。而上海市房屋土地资源管理局《关于实施〈上海市住宅物业管理规定〉有关问题的意见》规定，在关于物业使用与维护中若干损害公共利益行为的认定中，擅自改变房屋的基础、承重墙体、梁柱、楼盖、屋顶等房屋原始设计承重构件，以及扩大承重墙上原有的门窗尺寸，拆除连接房屋与阳台的砖、混凝土墙体的，属于损坏房屋承重结构的行为。故在本案中，第三人擅自损坏房屋承重结构、拆除消防楼梯、在楼梯转角处搭建锅炉房安装锅炉设备、拆除备用水箱、安装燃气管道等行为，因规划管理的法律规范未赋予区规划局对上述行为进行处理的职权，其不属于规划局职权范围。

第三，不可同时适用《上海市城市规划条例》第六十八条和第七十二条对第三人进行处罚。

《条例》第六十八条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的，由市或者区、县规划管理部门责令停止施工，限期拆除；不能拆除的，没收违法建筑物、构筑物和其他设施；不能没收实物的，按市场价没收违法所得；拆除或者没收后仍未完全消除影响的，处建设工程违法部分造价的百分之二十至百分之一百的罚款。”《条例》第七十二条规定：“对违反本条例规定擅自变更建筑物使用性质的，由市或者区、县规划管理部门责令限期改正，并处当年重置价百分之二至百分之二十的罚款。”在本案中，区规划局作出行政处罚决定的法律依据是《条例》第三十七条、第五十九条第（一）项、第六十八条第一款。A大楼业委会对于被上诉人适用上述法律规定无异议，但认为还应适用《条例》第七十二条的规定对某房产公司给予处罚。《条例》第六十八条第一款是针对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，处罚方式包含了限期拆除和罚款；《条例》第七十二条是针对违反本条例规定擅自变更建筑物使用性质的行为，处罚方式包括限期改正和罚款。因此，上述法条是针对两种不同性质的违法行为进行处罚的规定，两者不能同时适用，现本案被告已认定第三人在“未办理建设工程规划许可证的情形下实施改建行为”，并适用《条例》第六十八条第一款对第三人进行处罚，故不再同时适用《条例》第七十二条重复处罚。

3 结语

根据《中华人民共和国城市规划法》及《条例》的规定，新建、改建、扩建的建筑工程，应当申请建设工程规划许可证。但未对何为“改建的建筑工程”的含义加以界定或阐释。在实际执法中，某一工程属于改建还是装修抑或修缮，有时难以厘清，其后果是规划部门和房地部门在遇到此问题时产生争议，规划部门认为不属于改建，只是装修中的违法行为，应由房地部门处理，而房地部门认为该行为构成了改建，首先应由规划部门进行处理。“改建行为”界定的缺失，对我们在鉴别改建行为与装修行为时提出了更高的要求，我们必须阐明法律规定在特定案件情形下的具体含义，在具体案件中使法律公正的意旨得以体现。