论恢复性司法中被害人与犯罪人的关系

□许 健 [武汉大学 武汉 430072]

□崔 楠 [西安市莲湖区人民检察院 西安 710003]

论恢复性司法中被害人与犯罪人的关系

□许 健 [武汉大学 武汉 430072]

□崔 楠 [西安市莲湖区人民检察院 西安 710003]

作为犯罪行为的直接承受者，被害人是刑事法律关系中的重要一方，他们的权益保障程度是衡量一国刑事法治文明的重要标尺。我们应该着力探讨恢复性司法中的被害人与犯罪人的关系，以被害人为中心，从关系的角度深入发掘被害人权利保护与恢复性司法的互动关系以避免受害人恶逆变。

恢复性司法； 被害人； 犯罪人

一、引论

被害人分为狭义被害人和广义被害人两个层次，前者是指受犯罪最直接影响的人，后者则是指家庭成员、朋友、目击者、刑事司法官员和社区等[1]。本文采用狭义上的概念。在传统刑事司法中，国家作为控诉方行使刑罚权。在控辩中，被害人被排斥在边缘地带，合法权益得不到应有的尊重与满足。但是，被害人作为刑事法律关系中的重要一方，作为犯罪行为的直接承受者，他们的权益保障程度是衡量一国刑事法治文明的重要标尺。本文着力探讨恢复性司法中被害人与犯罪人的关系，以被害人为中心，从关系的角度发掘被害人权利保护与恢复性司法的互动关系。

二、被害人与犯罪人的互利关系

被害人与犯罪人的互动关系是刑事法律关系范畴中的一对，共存于刑事法律关系之中。较多国家在法律中规定：从犯罪人那里获得补偿或赔偿是被害人应有权利[2]。犯罪是犯罪人与被害人之间的一种互动过程[3]。在恢复性司法中，被害人与犯罪人的关系更为微妙，不同于传统的对抗对弈，而为一种合作互利关系，彼此都成为帮助对方恢复的关键。

（一）被害人与犯罪人发生关系的形式——交流

恢复性司法给被害人和犯罪人提供安全、自由、有序的交流环境，让他们会面以便“恢复”。第一，前提是自愿，双方的参与必须是完全自愿的，如果任何一方受到强制，都可能影响最终效果。在任何可能的情况下，被害人都应能选择。如，决定实行恢复性司法会面的时间和地点、参与人员的组成、首先发言权的归属等；第二，交流内容广泛，可以是被害人和犯罪人的性格特征、成长经历、被害原因、犯罪原因，也可以是犯罪行为对被害人造成的身体、情绪和经济损害，还可以是双方的康复措施等；第三，交流形式直接和间接相结合。前者比较普遍，后者如替身调解法（Surrogate Mediation）和穿梭外交法（Shuttle Diplomacy）等。在整个调解过程中不需要当事人面对面交谈。该模式尤其适合传统典型的东方人或者不想直接面谈而保存双方或某一方面子的人；第四，交流的目的当然是达成双方都可接受的解决方案。通过会面与交流，被害人和犯罪人都可以坦然面对现实，制定出一套可使双方都重新融合进社区的方案。

交流对被害人来说，主要是情感方面的康复作用，还使某些被害人了解其之被害的原因，应当承担一定程度的责任，可以有效地预防再次被害。“典型的被害人”（无辜的被害人）固然存在，但这种情形还是罕见的，绝大部分被害人的身份通常不“典型”。根据被害因素理论，被害人之所以遭受被害，必然有诸多容易被害的因素，如个人特性、社会情境、居住环境、犯罪人与被害人的关系等。常见的被害因素有激发或挑拨因素、煽动或恶行因素、促进因素、弱势因素、机会因素、吸引因素、免罚因素等。在交流过程中，被害人询问自己被害的原因，判断自己是否应当为致害承担责任以及责任大小。被害人本人的清醒认识，被害人家庭及其支持者的善意提醒，社区成员的协力监督，都可督促自己留意某些致害情景、减少致害因素，采取积极措施避免再次被害。对犯罪人来说，交流可以使其有机会亲身接触到犯罪行为对被害人造成的伤害，引发忏悔之心，得到被害人与社区的谅解，实现人际关系的康复。交流是实现恢复性司法宗旨的第一步。

（二）被害人之参与帮助犯罪人摆脱“中立化策略”

“中立化策略”，旨在探讨犯罪人对其罪错行为合理化的技巧，或者对其行为持自以为是的态度。犯罪人对中立化策略一直“爱不释手”，千方百计地为自己的犯罪行为寻找种种合法化的辩解理由。甚至，传统刑事司法制度也不自觉地鼓励犯罪人采纳这一策略，它保证犯罪人可以 “不被自证其罪”，鼓励犯罪人提出种种抗辩理由，在控辩对抗中“使真相越辩越明”。即使犯罪人在经历了法律程序和铁窗生涯后，一些人仍然不会真心悔过，只会认为是自己的辩护技巧太差，所以才会输了官司。似乎是传统刑事司法在“教唆”犯罪人拒绝承担责任，“鼓励”维持犯罪人与被害人的隔阂。

然而，拆穿犯罪人的中立化策略，只有通过双方当事人的平等对话才能实现。传统刑事司法却在一直拒绝这种机会，它在法律程序给犯罪人设置障碍，阻碍了他们与被害人进行情感上的交流，也阻碍了他们亲身感受其所作所为造成的伤害。恢复性司法突破了设置于犯罪人与被害人之间的种种障碍，拉近犯罪人与被害人的距离，拆穿犯罪人的中立化策略。

在被害人——犯罪人调解程序或恢复性司法会议中，这种面对面的交流，使犯罪行为造成的损害十分真实，使犯罪人很难将其错误行为合法化。而且，被害人不再是不知其名、不明其身，犯罪人逐渐被灌输一种对被害人的同情感，这使得犯罪人在将来很难继续实施这种错误行为。除此之外，社区成员的参与，也很难使犯罪人将自己的责任推卸给社区环境或者帮会。但我们必须承认，被害人的个人力量在会议中并不经常能使犯罪人意识到错误，认识到被害人正承受着巨大的痛苦。因此，我们就要发动被害人支持者、犯罪人支持者的力量，通过交流感动犯罪人，使其感受到伤害的真实性，愿意承担责任。恢复性司法理论认为，一个做了错事的人在陌生人面前可能并不会意识到自己的错误，但当他面对自己熟悉的人、听到自己信任的人的劝告、看到自己的亲人因自己的行为痛心疾首时，他便往往能够感受到道德的力量，认识到自己的过错，激发起改恶从善的勇气和决心。恢复性司法为当事人在相互协调、理解和尊重的前提下完成犯罪人的自尊重建和正常人格的自我实现[4]。

恢复性司法希望通过情感和经历交流，可以使犯罪人和被害人获得更多的理解与支持，找到犯罪人的良心和被害人的心理平衡，彼此的感情重归融洽，共同回归社会。

（三）犯罪人之参与阻止被害人的恶逆变

恶逆变，是指被害人在其合法权益受到犯罪行为侵犯后，在不良心理的支配和其他因素的推动下所导致的逆向变化，即从被害人向犯罪人方向的转化。这种转化是可悲的，但在现实中却是大量存在的。正如“典型的被害人”比较少见一样，“典型的犯罪人”更是少见。

犯罪学有一种观点，认为犯罪人同样是被害人。如果我们对一些犯罪人本人的经历加以研究，就会发现，许多犯罪人的确曾经在其人格的某些重要方面受到过创伤，许多犯罪人主观上倾向于认为他们受到过伤害。这些实际的创伤和关于伤害的主观性认识无疑是引发犯罪的重要原因。实际上，哈佛大学教授，监狱精神病理学家的先驱者，詹姆士•杰利根曾经提出，暴力的目的乃是寻求正义或者摆脱非正义。也就是说，许多犯罪不过是一种被伤害感觉的回应或者是摆脱这种被伤害感觉的努力而已。但是，这种认为自己是被害人的心理所导致的犯罪行为，并不因为这种心理的存在而加以赦免[5]。

如何阻止被害人的恶逆变？当务之急是要加强对被害人受害后的关心、爱护、矫治以及赔偿。但传统刑事司法有意无意忽略被害人的事实，客观上催化了被害人的“恶逆变”。恶逆变，实际上是被害人的合法权益得不到及时有效救济而采取一种“自暴自弃”的方式，或是“私力救济”，或是报复社会。被害人的这种举动是无奈的，很大程度上是想通过这种过激的方式，引起社会对他们的关注。

恢复性司法的及时出现，在一个“由爱支配”的司法过程中，被害人确实能感受到被重视、被尊重。尤其是犯罪人的真诚悔过、积极承担责任，不仅给予被害人物质损失赔偿和经济援助，更重要的是向他们提供精神层面的满足。被害人获得感情上的支持，得到人们的理解和同情，撕掉“咎由自取”的标签，这才有可能真正摆脱受害后的不良心理，从而根本上防止恶逆变。

（四）有利于被害人与犯罪人共同走出“零和游戏原理”的阴霾

零和游戏原理源于博弈论，是指在一项游戏中，胜方所得与负方所失相同，两者相加，正负相抵，和数必为零。刑事诉讼中控辩双方的关系就处于“零和”博弈状态，一方所得必然意味着他方所失，不存在双方均得、均失的可能性。很多学者认为被害人与犯罪人也处于零和游戏中，当强化一方的权利和利益时，必推定损害另一方的权利和利益。于是，恢复性司法作为被害人权利保护运动的产物，一直遭受非议，认为它否定或侵蚀犯罪人的法定权利。然而事实是，不同的恢复性司法实践以不同的形式保护犯罪人的权利。例如在南澳大利亚，尽管律师不能出席恢复性司法会议，但参加会议的青少年犯罪人仍然可以就承认犯罪行为、同意补偿协议等相关问题与律师交换意见。在美国真实司法(Real Justice)会议中，律师可以旁听会议并且在其认为青少年犯罪人的法定权利被侵犯时可打断会议进程。在新西兰，如果家庭小组会议的主持人对青少年犯罪人的法定权利存在任何疑问时，他们可委托一名律师。对通过“转处”走进恢复性司法会议的青少年人来说，少年法庭指定的律师也要出现在整个家庭小组会议中[6]。可见，恢复性司法并没有腐蚀犯罪人的权利，反而最大限度地减少犯罪人的刑事责任，尽可能获得最宽缓的制裁。

传统刑事司法将犯罪人与被害人投入对立的程序，强调对抗性和竞争性，必然会使犯罪人与被害人之间产生敌对情绪。殊不知，人际关系中的这种情绪正是引起敌对行为的起因。相反，恢复性司法程序则是建设性的，它力促减少而非升级敌对。正如Hollow Water反复所倡导的那样，只有将健康、尊重和理解重新融入人际关系，才会减少彼此间发生伤害行为的几率。恢复性司法认识到，惩罚性的法律只会将犯罪人视为社区的敌人，会产生感情上的疏远与对立，这正是问题的关键所在。恢复性司法致力于克服犯罪人与被害人之间的疏离感和对立感，让我们重新认识他们之间的关系。在恢复性框架下，被害人与犯罪人的权利是非对抗性的。恢复性权利不需要权利分配的零和均等——小心翼翼地平衡可以在被害人和犯罪人之间抵消的相关权利，而必须将权利建立于共同利益的基础之上。在恢复性框架下，权利的意义在于互相促进所有参与个体的尊严，增加每一参与方的权利以达到一种更好的境界。减少犯罪人的权利和增加被害人的权利之间没有必然关系，恢复性司法的本质是在平等主体之间合作、协商，形成一种良性的互动，一种双赢的局面。例如在我国山东烟台的“平和司法程序”中，主持会议的检察官促使犯罪人及其近亲属就有关犯罪行为给被害人造成的伤害进行赔礼道歉，祈求被害人的谅解和宽容，并表达提供经济赔偿的愿望；同时，检察官要给被害人及其近亲属提供发表意见的机会，使其倾诉自己因犯罪行为所受到的伤害后果和心理创伤，对加害人的犯罪行为进行谴责，并提出本方的经济赔偿及其他方面的要求。通常情况下，检察官会要求加害方当场赔礼道歉，双方当场签署和解协议，并就案件的善后事宜做出决定[7]。如此，恢复性司法为矛盾各方营造对话的氛围，被害人通过这种方式，可以获得赔偿、发表意见、恢复情感；犯罪人可以重建自尊、享有尊严、求得谅解，并且尽可能获得开放性处遇。因此，在恢复性司法中，被害人的权利与被告人的权利可以优化协调，实现“双赢”的结果。

三、结语

在传统刑事司法体系中，被害人与犯罪人双方是对抗对弈关系，但在恢复性司法中，双方则合作互利。被害人与犯罪人在恢复性司法过程中，通过面对面的交流，不仅使犯罪人摆脱“中立化策略”，也阻止了被害人恶逆变，从“输——赢”的零和关系转变成双赢的互利关系。

[1]陈晓明. 恢复性司法的理论与实践[M]. 北京：法律出版社，2006: 8-10.

[2]丹尼尔•凡奈思. 全球视野下的恢复性司法[J]. 王莉，译，南京大学学报，2005(4)：130-136.

[3]郭建安. 犯罪被害人学[M]. 北京：北京大学出版社，1997: 129-131.

[4]闾刚. 恢复性司法的核心价值和基本功能[M]//狄小华，李志刚. 刑事司法前沿问题——恢复性司法研究. 北京：群众出版社，2005: 161-162.

[5]霍华德•泽赫. 恢复性司法[M]//狄小华，李志刚. 刑事司法前沿问题——恢复性司法研究. 北京：群众出版社，2005: 42-43.

[6]MORRIS A. Critiquing the Critics: A Brief Response to Critics of Restorative Justice[M]. London: British Journal of Criminology. 2002.

[7]潘锡海. 烟台：走在“平和司法”的大道上[J]. 检察日报，2006-4-12（5）.

The Relationship between the Victims and Criminals in the Restorative Justice

XU Jian
(Wuhan University Wuhan 430072 China) CUI Nan
(Xi’an Lianhu District People’s Procuratorate Xi’an 710003 China)

Criminal victim is one part of legal relationships under the influence of the criminal act. The protection of the victim’s interests is an important yardstick which measures the civilization in criminal legal system. This paper focuses on victims in the restorative justice, and explores the interaction between the victims and offenders through the perspective of the relationship. We should explores in depth the protection of the relationship between the rights of victim and restorative justice, as well as the interaction between the victim to avoid vicious contravariance in the community’s responsibility to protect the victims.

restorative justice; criminal victims; offenders

D914

A

1008-8105(2010)05-0055-03

编辑 范华丽

2009 − 03 − 18

许 健（1973−）男，江苏淮阴师范学院法学院教师，武汉大学法学院2009级刑法学博士生；崔 楠，（1982－）女，法学硕士，陕西省西安市莲湖区人民检察院.