对行政诉讼和解制度的再思考

廖 颖

对行政诉讼和解制度的再思考

廖 颖

作为行政诉讼不适用调解的一种变通方式,行政和解在司法实务中大量存在。行政和解随着服务与合作精神成为现代行政法上占主导地位的人文精神以后,司法政策变迁,行政权力逐渐具有可处分性而产生。行政和解制度的完善有两条思路,一条思路是正本清源,修改法律,承认行政调解制度的合法性;另一条思路是,在法律修改时机尚不成熟的情况下,至少应当对行政和解制度的适用程序进行规范。

行政诉讼;行政和解;行政调解;司法政策

一、行政和解产生的原因

我国《行政诉讼法》第 50条规定:“人民法院审理行政案件不适用调解”,但在理论界和司法实务中,这一规定都受到质疑和挑战,行政和解的适用越来越普遍。

诉讼中的调解,是指诉讼中人民法院和当事人进行的诉讼行为,是指法院以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解,进行协商,自愿达成协议,解决纠纷的活动,其调解协议经法院确认,即具有法律上的效力。行政和解也是人民法院组织当事人进行协商,推动当事人达成和解,解决争议的审判机制,与调解不同之处在于,两者在效力方面存在差别:行政诉讼和解没有法律约束力,而行政诉讼调解有法律约束力。一般来讲,法院在行政诉讼和解中,对当事人双方达成的协议只是进行形式审查,只要不违反法律、法规,侵犯公共利益和他人利益即可。行政诉讼调解中,法院更多的是实质性审查,最终达成具有法律约束力的协议。〔1〕

我国传统行政诉讼理论认为,基于公权力的不可处分性,行政诉讼不适用调解制度,理由也是相当充分:行政行为合法说,认为行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依据职权所作的行政处罚决定或其他处理决定是否合法,这个任务从性质上讲不同于解决当事人之间的民事权利义务关系;公共利益说,认为行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务,否则会侵害国家和公共利益;公权力不可处分说,认为行政机关的自由裁量权不是任意裁量权,行政机关不能任意处分;行政法律双方当事人地位不平等说,认为行政法律关系当事人地位不平等,调解难以做到公正。然而,随着社会的发展,这些理论支撑赖以生存的社会环境发生的变化,支持行政诉讼调解制度的学者认为:现代社会的公权力性质已经发生重大变化,传统的权威国家公权力至上已经向带有协商、合作精神的公权力转变,服务与合作精神已经成为现代行政法上占主体地位的人文精神,使行政调解有合法性依据;在行政诉讼中,只要主体对诉讼标的有处分权,就存在调解的基础,因此,行政自由裁量的存在使调解成为可能;调解是我国司法实践的成功经验,在行政诉讼领域同样应该探索适用;调解是节约诉讼成本的需要;〔2〕调解是构建社会主义和谐社会的一种体现。〔3〕

司法实践中,行政诉讼案件的撤诉率越来越高,据统计,自《行政诉讼法》实施以来,全国一审行政案件撤诉率平均在 1/3以上,其中,1997年、2007年,撤诉率甚至达到 50%以上。〔4〕行政诉讼案件撤诉通常是三种情况:一是原告起诉后认识到行政机关作出的行政处罚或处理决定正确,因此主动撤诉。二是在诉讼中,被告改变原具体行政行为,促使原告申请撤诉。三是法官发现行政行为违法,怕行政机关败诉而 “影响关系”,主动找行政机关 “交换意见”,建议行政机关改变原具体行政行为,以促使原告申请撤诉。第三种方式实际上就是一种和解程序,是法院居中协调诉讼双方当事人关系,促使达成一致,从而使原告撤诉。〔5〕按照最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第 36条“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理”的规定,对于法院来说,撤诉就意味着纠纷彻底解决,因此,和解是法院乐于见到的行政诉讼结案方式。不少基层法院以和解结案件数、撤案率作为衡量行政诉讼审判工作效率的指标,提出 “能调则调,多调少判”的口号。2008年 2月 1日开始施行的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中指出各级人民法院要通过认真执行撤诉规定,积极探索协调解决行政争议的新机制,提倡和鼓励双方当事人通过合意协商,在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。

综上,作为行政诉讼不适用调解的一种变通方式,行政和解在司法实务中大量存在,已经成为行政诉讼领域一个公开的秘密。与行政调解不同之处在与,行政和解的和解协议并不具备法律效力,且法院在和解过程中担负的任务比调解中更轻。

二、行政和解制度产生的政策背景

我国行政诉讼法制定之初,规定行政诉讼不适用调解,是与当时对公权力性质的理解有关的。传统行政法的单方性、从属性、命令性、支配性等观念直接影响了我国行政诉讼制度的建立。19世纪的古典行政法是以“个人本位”为人文精神的。相应的,它对于个人利益与公共利益关系的判断是相互冲突,对二者在道德关系上的判断是相互不信任,在行为关系上的理念就是竞争或对抗。也就是说,政府与公民间的行政行为关系,是一种命令与服从关系(大陆法系国家)或命令与控制关系 (英美法系国家),行政机关以行政行为的方式对公民发出命令,这是一种主权者意志,公民只能服从。如果行政关系中发生了冲突,那么,这种冲突则是对抗性的,主权者不能对公权力进行处分,因而调解也是没有法理依据的。然而,自 20世纪以来,原有的权威国家公权力至上的权力性质已经向带有协商、合作精神的公权力性质转变,服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。以社会本位为人文精神的行政法,对个人利益和公共利益在价值关系上的判断是相互一致,在道德上关系上的判断是互相信任,在行政行为关系上的理念则是相互合作。这种合作,必然强调公民的参与,也就排除了行政权力的绝对不可处分性。

行政理念的转变并非一朝一夕完成的,通过对行政诉讼政策转变的考察,可以更清晰地把握行政理念发展的脉络。近年来行政政策的转型,突出地表现在几个重要的司法文件中,包括 2007年的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、《关于加强和改进行政审判工作的息见》,2008年的《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》,以及 2009年的《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》、《人民法院第三个五年改革纲要》、《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》等。

1、从判定是非到解决纠纷的行政诉讼法。上世纪 80年代末,行政诉讼法颁布并实施,立法目的主要在于审查具体行政行为的合法性、维系依法行政原则的落实,是我国建设法制国家的一个重要步骤。这一时期的行政诉讼法,必然是以判定是非为使命。但是,随着社会的发展,行政争议大量涌现,且当事人诉讼的目的更多的是为了获得利益的补偿,而非分清是非,此时再坚持以是非判定作为行政诉讼的主要目的的话,不仅法院难堪重负,对当事人来说也是诉讼成本高,而诉讼结果得不偿失。近年来,党提出了建设社会主义和谐社会的目标,为行政诉讼提供了新的价值定位。《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干息见》中指出,要“充分发挥行政诉讼在化解行政争议中的重要作用,坚持依法受理行政案件,畅通救济渠道,引导当事人通过法定的诉讼程序表达诉求,防止矛盾激化;依法受理群体性行政案件,妥善协调好行政主体与行政相对人的关系。”后来的《关于加强和改进行政审判工作的息见》也进一步强调了这一点。“可见,在社会急速转型的当下中国,面对行政争议大量涌现,社会和谐遭到挑战的新形势,行政审判必须直面社会生活,逐渐形成以纠纷解决为导向的新的司法政策。”〔6〕

2、从损害修复到保障民生的行政诉讼。随着时代的进步,公民的衣食住行无不需要社会的保障功能,而这些保障都是通过行政机关的操作得以实现,因此,行政行为也越来越与民生保障息息相关。如果说行政诉讼建立之初是为了分清是非曲直的话,行政诉讼的直接后果就是要修复受损的法律关系,而以纠纷解决为目标的行政诉讼,对于行政相对人来说,重要的目标就是实现民生保障。行政诉讼,是对行政机关的一种司法监督,以促使其更好地履行民生保障职责。《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》中指出:“行政审判与保障民生关系最为紧密,最为直接。行政审判工搞得好不好,直接关系民生的保障和改善程度。各级人民法院要把保障和改善民生贯彻到行政审判和非诉行政案件执行的何一个环节,以积极的态度救济民权,以优质的服务减轻民负,以快捷的审理解除民忧,以公正的裁判保障民利,以有力的执行实现民愿,切实维护好、实现好、发展好人民群众最关心最直接、最现实的利益问题。”

3、从封闭对抗到开放合作的行政诉讼。早前,行政法学界更多看到行政机关与相对人、行政权力与公民权利具有明显的对立性,认为行政权力的存在与公民权利的行使存在内在的、不可消除的紧张关系。如此一来,行政诉讼当然是一种封闭对抗型的模式。但随着社会经济的发展,行政权力对社会经济生活的干预空前加强,权力不仅范围大大扩展,而且也发生了质变。行政由处罚向管理、向服务转变。政府行政职能的转变,使人们在与行政机关打交道时更多地看到共同的利益,使行政诉讼的开放合作成为可能。“最高人民法院在近年相继出台的一系列司法文件中,频频使用 ‘善于利用现行体制提供的各种资源’、‘建立健全民意沟通表达机制’等措辞,暗含着司法高层对开放型司法的热切期望。”〔7〕

司法政策的三个转变,意味着行政机关必须走出机械执法的老路,对自己所做的行政行为根据需要作出变通,在与相对人的征询、协商、沟通中,作出适当的行政行为。行政行为的变更,既可以是行政机关在行政程序阶段与相对人达成妥协,也可以是在相对人起诉以后的和解。如果行政机关不拥有实体处分权,将无法与相对人达成妥协,而这个处分权的行使,并不必然以损害国家利益、公共利益为前提,相反,一些行政行为,如给付行政中,这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。

三、行政和解制度的完善

如前所述,行政和解作为行政调解的一种变通方法,行政诉讼法并没有明文规定其适用程序,现实中因此产生了一些问题。一是行政和解协议并不具有法律约束力,因此存在原被告达成和解协议,原告撤诉后,被告却拒不履行协议内容的情况。这种情况下,由于原告撤诉产生的法律后果是以同一理由再次起诉的,法院不予受理,原告丧失了获得司法保护的机会。事实上,双方当事人达成和解协议而撤诉以后,以同一理由再次起诉法院可以不予受理,也使法院认为这是一种一劳永逸解决纠纷的方式,且不用承担错判误判的风险,是法院乐于选择的结案方式。但原告的实体权利最终是否得到维护,则不在考虑之列了,法院也无权干涉和解协议的执行情况。二是司法实践中,由于和解最终是以撤诉为结案方式,而不是行政诉讼法明文规定了其适用程序,因此,哪些案件适用和解,在何时和解,和解应当遵循的原则、应当受到哪些限制,法律均没有规定,导致了司法过程中的混乱局面。因此,行政和解制度有待完善。

笔者认为,行政和解制度的完善有两条思路。一条思路是,既然行政和解是作为行政调解的变通方式而在司法实践中大量存在,一旦解决了行政调解制度存在的法律障碍,则应当正本清源,修改法律,承认行政调解制度的合法性,并完善行政调解制度的相关规定。另一条思路是,在法律修改时机尚不成熟的情况下,至少应当对行政和解制度的适用程序进行规范。不管是行政调解还是行政和解,都需要解决以下几个问题:该程序适用的范围、原则、适用的具体程序,以及以法律方式承认该结案方式的法律拘束力。关于这几个问题,学界已多有论述,笔者在此作一小结。

1、行政和解的适用范围。由于行政和解的合法性是以行政权的可处分为法理基础,因此,行政和解的范围也仅限于可处分的行政权。具体来说,包括涉及行政裁量权的案件,行政赔偿、行政补偿案件,行政契约、行政奖励等涉及非强制性行为的案件、行政与民事交叉的行政裁决案件、行政不作为案件。〔8〕

2、确立行政和解的原则:合法、自愿、不损害公共利益。合法,指对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用调解。除此之外的行政行为,也只有存在一般违法或不合理,通过调解可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时,人民法院才可适用调解,对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能调解。这是适用调解的限制条件。自愿,指和解必须是使当事人在自愿的前提下参加和解过程,在互相理解的基础上达成共识,从而使纠纷得到解决。不损害公共利益,指只有在法定职权范围内,行政机关撤销、变更行政行为才能有效,而不能以牺牲公共利益为代价,超越职权达成和解协议。

3、行政和解的适用程序。(1)明确法官在和解中的职权职责。由于行政诉讼双方当事人地位的不平等,使法院在行政和解中的地位尤为重要。在和解过程中,法院须居中指挥、调控、审查、监督,促使双方达成公平、合法、合理的和解协议。(2)设立和解听证制度。在和解方案涉及公共利益及他人合法权益时,有必要在行政诉讼和解程序中设立公开听证制度。 (3)规范和解笔录的制作程序,以此规范和解过程,并可以作为防止一方反悔的证据。(4)理清和完善行政诉讼和解反悔制度。应允许原告在撤诉裁定之前反悔,对撤诉裁定生效以后的案件,允许原告对有违原告真实意思表示、有损公共利益的和解协议反悔。〔9〕

4、行政和解协议的法律效力。经法院审查行政行为的合法性后当事人双方达成和解协议的,可以由法院制作和解协议,和解协议具有以下效力:一是发生全部或部分终结诉讼的效力;二是确定当事人之间的实体法律关系的效力;三是赋予和解协议执行力。〔10〕

〔1〕杨玉心.行政诉讼和解的概念解析 〔J〕.法制与社会,2008,(12).

〔2〕张剑生.我国引入行政诉讼和解制度的法理依据及现实基础 〔J〕.科技创业月刊,2009,(6).

〔3〕〔8〕〔9〕周佑勇.和谐社会与行政诉讼和解的制度创新 〔J〕.法学论坛,2008,(3).

〔4〕〔5〕〔10〕胡燕佼.对行政诉讼协调和解结案方式的思考 〔J〕.中共山西省委党校学报,2009,(5).

〔6〕〔7〕章志远.我国司法政策变迁与行政诉讼法学的新课题 〔J〕.浙江学刊,2009,(5).

(本文责任编辑 谢莲碧)

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1004—0633(2010)01—0087—05

2009—11—13

廖颖,重庆邮电大学法学院,研究方向:诉讼法。 重庆 401120