侵财犯罪中财物管有关系的判读

文◎陶建平

侵财犯罪中财物管有关系的判读

文◎陶建平*

侵财犯罪是最常见的犯罪，又以非法占有为目的犯罪最为突出。认定非法占有的侵财犯罪，与被侵犯的财产原先的所有、占有或支配、管理、控制关系等管有关系［1］存在着密切的关联。从财产的管有关系来分析侵财犯罪，有助于分辨罪与非罪，此罪与彼罪，并且对犯罪的形态具有重要意义。试结合案例做粗浅分析。

一、行为人因临时受委托、保管产生的财物管有关系的判读

案例一:某甲将其身份证借给未成年人某乙，某乙冒用某甲的名字进入某公司工作，公司以甲的身份证给某乙办理了银行卡发放工资。某甲瞒着某乙将该卡挂失，并重新办理银行卡后将卡上存款占为己有。对该案，存有成立盗窃、诈骗和侵占罪三种不同的意见，争议的结果是盗窃罪占上风。

此案的启示是：保管关系需要双方真实一致的意思表示来确定，不能以形式或存在某种控制而来推定。案例中，某乙使用某甲的名义存款，故某甲成为信用卡形式上主人，银行也仅对实名登记的某甲负责，某甲不仅是名义上的信用卡的主人，而且可以通过挂失的途径对信用卡内存款实施某种控制。然而，从刑法注重的是实质合理的立场看来，不能因为某甲这种形式上的管有，即使受到民事法律的保护，就认为某乙已经将存款交予某甲保管；此外，某乙持有信用卡并掌握密码，形成了对卡内存款直接、真实的管有，这种管有关系是为刑法所保护的。由此可见，刑法上对同一财物的管有关系的判读，存在着有别于民法形式判断的差异，从实质合理的角度，其所注重和保护的管有关系，并不受民事上是否存在其他管有关系的限制。

案例二:某甲为某画院装裱字画时，采取揭层的方式，将名画第一层揭下，重新装裱后出售牟利；同时，将该画的第二层使他人指使他人为添笔作伪，自己装裱后冒充真迹交还给画院。使得画院误以为真迹已返还，直至被某甲售出的名画在市场流通时，画院方发觉真迹已流失。

此案中，应当成立侵占罪还是诈骗罪，即针对在已经管有的情况下进一步占有财物的行为有无刑法评价意义，存在观点的对立［2］。张明楷教授认为，对于某甲事先合法占有了名画，在将藏画的占有不法转为所有后，将赝品冒充真迹的行为，只是先前的侵占罪的不可罚的事后行为［3］。但需要指出的是，依照张明楷教授的观点，《刑法》270条第1款、第2款规定的“拒不退还、拒不交出”，与“非法占为己有”表达的一个含义，只是对后者的强调，而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素［4］，由此，将赝品掩饰的行为直接作为非法占有行为，属于同一规范用语下可以被包容的含义，应当作为事后不可罚的事后行为对待。问题是“拒不退还、拒不交出”是否仅仅是对非法占为己有的强调，而没有独立的意义呢？ 对此，梁根林教授指出［5］，“拒不退还、拒不交出”与“非法占为己有”的关系，既不能将其视为与“非法占为己有”完全无关并与之并列、独立的构成要素，亦不宜将其视为完全不具有独立意义的证明行为人非法占为己有的一个情节或者表现，而应当结合非法占为己有的具体情况予以具体界定、区别对待。因为生活中存在着行为人实施了非法占有代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物行为后，在权利人提出返还或交出的请求时，返还或交出的情况。因此，当“拒不退还、拒不交出”是具有构成意义的要素时，是否恶意隐瞒或虚构退还和交出的行为，就不当然的是非法占有的不可罚的事后行为了。在案例二中，委托人提出返还和交出的请求权，由于受托人的恶意隐瞒而不可能行使；此时，行为人对财产关系的破坏，其核心不在于“拒不退还、拒不交出”，而是隐瞒、虚构事实，导致委托人错误的以为对方已经返还、交出，放弃了追索，因此，应当认定为诈骗行为。

也许有人会提出疑问，按照上述的逻辑，若盗窃名画，又以赝品掩饰名画已经被盗的事实者，是否也当认定为诈骗？笔者的回答是否定的，盗窃后掩饰不会改变盗窃的性质，因为此时，盗窃行为对财物的管有关系的破坏是彻底的，也是行为人得以非法占有主要凭借，或可以说盗窃的恶较之掩饰的恶，更值得用刑法来评价，当评价盗窃之恶已经引发较重的刑罚制裁时，对事后的掩饰刑法可以将之作为事后不可罚行为看待。

案例三:某甲系出租车司机，遇某乙扬招，当某乙已经将随身携带的笔记本电脑放上车后，因路边停车不便，示意某乙至前方上车，结果当某乙步行尾随时，某甲见财起意，并加速驶离，后因有人举报而被抓获。对某甲侵财行为当如何认定产生了分歧，一种观点认为某甲是在提供运输服务的过程中，对车内的财物具有附随保管义务，成立对财物的保管关系，其非法占有的行为应当认定为侵占罪；另一种观点则否定这一保管关系存在，认为某甲属利用快速行驶的机动车辆，采取强力阻断了被害人与财物之间管有关系，应成立抢夺罪［6］。笔者以为，尽管从民事法律的视角，可以通过附随义务将车内的财物与某甲建立起某种管有的关系，但这种管有关系同样不是直接的，也未能阻断某乙与财物之间的管有关系。某乙也未有将财物交予其保管的意思，其驾车快速驶离，才最终切断了被害人原有的财物管有关系，因此其破坏财物管有关系的方式，并非建立自己占有他人财物的基础上，不当成立侵占罪。

根据上述分析，可以进一步推衍，对于在餐厅就餐时，暂离开座位的顾客财物，不应成为餐厅服务员代为保管的财物，即使由服务员违背顾客意思取得，亦不构成侵占罪，而应成立盗窃罪；对浴客置放在海滩的财物，即使海滩管理者也不因私自取得而成立侵占罪，仍应认定盗窃罪。可以总结得出的是：财物并不因被置于特定场所产生新的管有关系，尽管原有的管有关系已经变得松弛，但还不至于因松弛而废止，进而催生新的管有关系。

二、行为人基于职务而产生的财物管有关系的判读

从刑法对职务侵占和盗窃、诈骗设定的法定刑和入罪标准对差异来看，显然前者为轻，后者为重。但从刑法所要保护对社会关系看，虽均为保护财产关系而设定，但前者中保护的秩序包含着对公司、企业的管理秩序的维护。然而，为什么没有将侵犯的社会关系更多或更广泛的职务侵占犯罪作为重罪来看待，似乎可以从两个方面分析，一是从对社会影响的广度来看，前者远远逊于后者，后者受到影响的对象几乎是不受限制所有的社会个体，包括个人、家庭或法人；前者局限于公司、企业等组织体性质的单位；二是从对社会影响的深度来看，前者所以对公司、企业等的财产侵犯，也不能不说还存在着公司、企业等选用人员的考察、管理上的疏忽，因此其影响的深度，应当逊于对多数情况下难以防范的一般盗窃、诈骗等犯罪。

基于上述的分析，对于判断是否存在职务上的便利，可以从职务所代表着的对社会生活的影响度上作适当的把握。对于不通过特定职务就难以实施的犯罪，一般将之归入职务侵占的范畴；但应当注意对几种特殊情况的判断。本人职责范围内，对财物形成直接、有效的管有关系的财物才是职务侵占的对象。对于虽属本单位管有的财物，并非所有本单位的人员均具有管有的关系。

案例四:某甲、某乙系银行保安兼清洁工，某日晚值守打扫时，从营业厅中发现出纳因疏忽未放入金库的钞箱，遂合意将该钞箱内的巨额现金占有。此案存在构成职务侵占罪抑或盗窃罪的分歧。对此，笔者赞成构成职务侵占罪的意见，因为甲、乙二人虽然在通常情况下，不可能产生对钞箱的管有关系，但当银行出纳出现工作失误，而将钞箱置于二人值守管理的空间时，原先的管有关系已经丧失，甲、乙二人基于职务产生了对该财物的直接管有，应认定利用职务上的便利实施了窃占行为，应认定为职务侵占罪。

原先曾存在职务上的管有，但当管有关系变化后，亦可能不再成立管有。

案例五:某甲原系某宾馆服务台收银员。该宾馆服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。某甲值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙；数日后，某甲在他人值班之日，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得巨额现金。对某甲是否成立职务侵占，关键是其在取得财物时是否存在对财物的管有。显然，尽管某甲其利用曾经存在管有关系，取得了打开抽屉的钥匙，但私配钥匙的行为只是取财的预备行为，而不是真正取财的行为，钥匙对于管有财物而言起到的是间接而不是直接的作用，因此，某甲虽有对基于职务对财物的管有，但取得财物时这一管有关系变化后，不再成为侵财行为得以实现的凭借。

对财物暂时、局部的管有关系，不宜等同于取得职务上的管有。如受委托运输他人封缄的货物，不就此形成基于职务而对财物的占有关系。一旦行为人破除了封缄从中取财，应当成立盗窃罪。对于仅仅从事简单搬运工作的人员，亦不因接触了被封缄的货物而产生对内容物的管有关系，其破除或直接占有封缄物后破除封缄取财的行为，依然成立盗窃罪。同样的，对于虽然经手，但是无法形成有效的管有关系的财物，仍不应当认为具有职务上的便利。如对自己操纵固定于地面的起重机械、沉重的大宗施工用具，这些财物虽由相关人员经手操纵或使用，但是不能被轻易移动，所以从观念上看，这些物品的管有，有别于一般的财物，试举一例。

案例六:某甲等人受某乙雇佣，在某乙承包的工地施工，使用土方车、挖泥机卸载填埋物。为施工需要，某乙租用了两块铁制道板放置于施工现场，用于防止车辆作业时陷入泥地。某甲等人经预谋在施工即将结束时，使用挖泥机、土方车将道板运出工地变卖后分赃。此案即有职务侵占、侵占和盗窃罪三种不同认定的意见。笔者赞同盗窃罪的认定意见，此案中，某甲等人虽然存有经手使用道板的便利，但不存在对该大宗施工用具的管有关系，某乙将道板置于工地供某甲等人使用，没有将该道板托付某甲等人的意思，换言之，道板以其自身难以移动的特性和所处的特殊环境（工地），形成了独特的管有标志，正是由于这一独特的管有标志，即使丢失，也难以与某甲等人的使用行为联系起来。在现实生活中，用于输油、送水的管道敷设时，暂时置于路边或空旷场所，在无人看管的情况下，公然转移进而占有，仍然应当成立盗窃，利用熟悉此类财物特性及所处的环境的条件，不能等同于对财物具有管有关系。

结语：无论是基于保管还是职务的管有，其核心是对被侵犯的财物是否产生了有效的管有，这种管有是否成为了侵财行为主要凭借，倘若保管或职务上的管有不是有效的，那么之后的侵财行为将不再考虑保管或职务的因素；同时，当即使基于保管或职务产生了一定的管有，由于行为人自身意志和行为等情况的变化，使得这一管有不能成为取得财物的主要凭借时，曾有的管有，将不再是判定侵财性质的依据，此时，应当考虑不具有管有因素的侵财犯罪。

注释：

［1］为表述的便捷，本文将之称为财物的“管有关系”，包括基于职务便利而对本单位财物的支配、控制和管理等关系，以有别于民法常用的占有、所有等概念。

［2］肯定的观点见《裱画时揭下真迹返还赝品应定诈骗罪》，王爱明：载《检察日报》2003年2月18日，第3版。

［3］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年第1版，第173页。

［4］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年第1版，第322-323页。

［5］梁根林：《刑事法网：扩张与收缩》，法律出版社2005年第1版，第58页。

［6］按照张明楷教授的观点，或可成立盗窃罪。张明楷教授认为：行为人适用欺骗手段使被害人转移注意力甚至离开现场，从而取得财产的，被害人不存在处分行为，对行为人不宜认定为诈骗罪，并主张构成盗窃罪。张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年第1版，第178-179页。

*上海市浦东新区人民检察院［200135］