性骚扰行为的侵权责任三题

周应江

(中华女子学院 社会与法学院 法律系,北京 100101)

性骚扰行为产生的法律后果之一,是行为人或相关责任人可能要承担侵权责任;但是,由于性骚扰行为的复杂性,特别是由于法律没有对性骚扰的侵权责任设置明确的规则,人们在有关性骚扰侵权责任的一些问题上,还存在模糊和不一致的认识,司法实践中也缺乏统一的做法,由此造成性骚扰的受害人难以获得有效的救济。即将于2010年7月实施的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法),作为保障民事权益的基础性法律,为救济性骚扰受害人、惩戒性骚扰行为人提供了有力武器。笔者在此基于对侵权责任法的理解,就性骚扰行为侵害的权益的可救济性、职场性骚扰中的雇主责任、公共场所性骚扰的责任主体等问题作一探讨,以利于侵权责任法在性骚扰问题上的适用,进一步完善对性骚扰的法律规制。

一、关于性骚扰行为侵害的权益在侵权法上的可救济性问题

侵权责任法第2条第1款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”因此,性骚扰受害人要获得侵权法的救济,首先要解决的问题是性骚扰行为侵害的权益是不是民事权益的问题。只有在确认性骚扰行为侵害了受害人的民事权益的前提下,受害人才可能追究行为人或者责任人的侵权民事责任。

根据学者们的研究,在对性骚扰的法律规制上,不同国家或地区的立法有“反性别歧视模式”和“维护公民人格尊严模式”两种模式。前一种主要以美国、英国和我国的香港等为代表,这些国家或者地区通过有关禁止性别歧视、保障劳动机会平等方面的法律将性骚扰作为性别歧视问题进行了规制;后一种模式则在法律上规定性骚扰行为是侵犯他人人格尊严并构成法律上的违法行为,采用该种模式的国家和地区主要有欧盟、德国、我国台湾地区等。[1]

在笔者看来,对性骚扰进行法律规制的不同模式,固然反映了不同国家或地区对性骚扰进行规制的历史进程,但更重要的是,反映了人们对性骚扰侵害的权益的性质的不同认识。反性别歧视的模式,更多地突出了国家和社会应该承担保障公民免于遭受性骚扰的责任,国家和社会要承担防治性骚扰的义务,由此,性骚扰行为更多地被视为公民与国家、公民与社会之间的利益冲突,性骚扰行为也被看做是对公民的劳动安全权、工作环境权等基本权利或者社会权利的侵害。维护公民人格尊严模式,则更多的是把性骚扰视为作为私法主体的民事主体之间的权益冲突,而不把骚扰行为看做是公民与社会、公民与国家之间的权益冲突,更多地强调性骚扰行为是行为人逾越了法律划定的行为界限从而对其他自然人构成了侵害的行为,由此性骚扰行为侵害的对象被认定为受害人的人格尊严等民事权益。

性骚扰之所以不为现今社会任何一种文化所容忍,是因为它破坏了包括尊严、自由及平等在内的社会基本价值。[2]从维护人的尊严、自由和平等这些终极目标来看,以宪法、反歧视法、劳动法等法律来规制性骚扰,当然可以服务于这个目的。但是,正如学者们分析指出的那样,性骚扰是一种基于性本质的侵害行为,这是该行为区别于其他性别歧视行为以及其他侵权行为的关键所在;性骚扰并不仅限于发生在权力关系不平等的男女之间,如雇主与雇员之间和上级对下级之间,而且也会发生在下级对上级的色相引诱,雇员之间、同性之间以及不相识的人之间;同性性骚扰、双性性骚扰以及女性对男性的性骚扰诉讼等在许多国家都已得到有效的处理,而性别歧视的立法模式对此不能作出合理的解释。“性骚扰是指违反他人意愿的、具有性本质内容的、侵犯他人人格尊严的行为。”[1]由此可见,性骚扰行为中虽然可能不排除权力、性别歧视等因素,但是,性骚扰行为更多的是与自然人的性利益相关的行为,在更广泛的层面上,性骚扰主要涉及的是自然人之间的利益冲突,而不是自然人与国家或者社会之间的利益冲突,从这个意义上说,性骚扰更多的是私法调整的范围,而不能仅仅局限在公法或者社会法的范围。因此,承认性骚扰行为侵害的权益属于民事权益性质,不仅符合性骚扰行为的实际,也可以民法侵权法落实宪法等法律所规定的公民基本权利和社会经济权利,当然也更能对性骚扰受害人实施充分有效的救济。

要追究性骚扰行为人或者责任人的侵权民事责任,不仅要承认性骚扰行为侵害的权益为民事权益的性质,同时还要进一步明确这种民事权益处于侵权责任法的保护范围之内,否则,性骚扰的受害人就会因其权益不具有侵权法上的可救济性而难以获得救济。

关于性骚扰行为侵害的权益的性质问题,一直以来,学者们提出了多样化的主张,如有认为性骚扰行为侵害了受害人的名誉权、身体权、健康权、隐私权、人格尊严权、一般人格权、性自主权、劳动安全权、工作环境权等不同的认识。[3](P413-416)正是由于理论上对性骚扰行为性质认识不够深入,最高人民法院于2000年10月30日颁布的《民事案件案由规定(试行)》所列的300种案由中,没有涉及性骚扰纠纷的案由,由此造成司法实际中性骚扰案件的受理成为一个难题。目前来看,性自主权或者人格尊严权的观点似乎在学者中占了主流,但是这两种认识也各有其缺陷。如性自主权的观点,仅把性骚扰局限于侵害受害人的性利益,而忽视了性骚扰可能依赖的权力因素,也忽视了性骚扰给权利人其他方面造成的损害。在理论上,人格尊严权是否可构成一项独立的具体的人格权还存在较大的分歧。性骚扰行为会损害人的尊严,这可能没有人能够否认,但这还不足以反映性骚扰行为与性利益相关的特质,更没有凸显法律要对性骚扰行为加以特别规制的根据。在理论上还没有一种认识能够替代人格权尊严说的情况下,以人格尊严权受损而追究性骚扰行为人的侵权责任似乎是没有选择的选择。

从法律适用角度看,现行妇女权益保障法第40条、第58条,民法通则第101条,《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条,侵权责任法第2条等规定可以为性骚扰受害人提供一定的侵权请求权基础,尤其是侵权责任法第2条虽然没有明确将人格尊严权、性自主权等作为独立的民事权利类型列入其中,但是该条规定的“等人身、财产权益”为救济性骚扰受害人的权益提供了适用上的依据。但是,我们也要清醒地认识到,已有的这些规定,还不足以给性骚扰受害人以充分的救济。在现行法律下,性骚扰受害人以名誉权、身体权、健康权或者隐私权受到侵害为由提起侵权之诉,往往与性骚扰行为直接侵害的对象不是受害人的名誉、身体、健康或者隐私的事实不符,在很大程度上难以涵盖性骚扰行为给受害人造成的损害程度和范围,以这些权利受到侵害为由去追究性骚扰责任人的侵权责任,颇有隔靴搔痒之感;一般人格权、性自主权等目前只是学者们的认识或主张,还没有成为我国法律上明确的民事权利类型,性骚扰的受害人能否以这些权利被侵害为由提起诉讼同样颇有疑问。虽然《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定人格尊严权和人格自由权,但侵权责任法上则没有明确规定,而且最高人民法院的这个规定只适用于请求精神损害赔偿的案件,性骚扰的受害人在请求财产损害赔偿时则无法援引。因此,从保护性骚扰受害人出发,有必要在现有的侵权责任法和其他法律的基础上,完善对性骚扰行为的法律规制,为受害人提供更充分的救济途径和依据。

二、关于职场性骚扰的雇主责任问题

在我国,职场性骚扰造成的损害难以被纳入工伤保险的赔偿范围[4](P264),由此,将侵权责任法上的雇主责任制度适用于职场性骚扰行为,通过追究雇主的侵权责任使职场性骚扰受害人获得救济,几乎成为学界的一致主张。但是,职场性骚扰行为具有自身的特点,不同形态的职场性骚扰行为也各有差异,在现行法律没有就性骚扰行为人或者责任人的侵权责任作出具体规定的情况下,对职场性骚扰行为适用侵权责任法上的雇主责任制度,需要仔细甄别,区别不同情况分别作出处理。

(一)侵权责任法上的雇主责任

侵权责任法理论上,学者们讨论雇主责任时,一般指的是雇主替代责任,即雇主对雇员在工作过程中实施的对第三人的侵权行为承担责任;但雇主责任实际上包括两部分,除雇主替代责任外,还包括雇主的自己责任或者直接责任,即雇主对雇员在工作中受到伤害由雇主自己直接承担责任。[4](P43-45)

关于雇主替代责任,既有的民法通则第43条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)第8条已有规定。侵权责任法第34条和第35条则进一步确认了雇主替代责任,第34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”;第35条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”

关于雇主自己责任或者直接责任,人身损害司法解释第11条第1款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”侵权责任法只是在上述第35条规定了个人之间形成劳务关系的情况下,“提供劳务的一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”,而没有就用人单位是否对工作人员受到伤害承担直接责任作出规定。值得指出的是,人身损害司法解释第11条第3款还规定,“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”。鉴于人身损害司法解释第8条和第11条规定的雇主责任主要适用于私有制的法人和其他组织,如私营企业、自然人为股东开办的公司、三资企业、个人合伙等情形下的雇佣关系,因此在现行法律下,雇员在这些用人单位因从事雇佣活动而遭受工伤保险范围之外的损害的,仍可援引第11条第1款而追究雇主的直接责任。

职场性骚扰情形下,作为雇员的受害人遭受性骚扰往往是在工作场所和工作过程中,由此雇主自己可能要对受害人雇员直接承担侵权责任;另一方面,职场性骚扰的加害人,特别是条件交换型性骚扰的加害人,往往是在工作过程中或者执行工作任务中,对属于同一雇主的其他雇员实施性骚扰,由此雇主可能要就雇员在执行工作任务中实施的性骚扰行为对受害人雇员承担替代责任。在受害人和加害人同为自己的雇员的职场性骚扰情形下,雇主对受害雇员承担的责任,既可能构成雇主直接责任,也可能构成雇主替代责任。现有侵权责任法为追究雇主在性骚扰行为上的侵权责任,提供了雇主自己责任和雇主替代责任两种途径,但这两种责任在职场性骚扰行为的适用上还存在各自的局限,需要谨慎对待。

(二)雇主替代责任在职场性骚扰行为上的适用

对于雇主替代责任的归责原则,不同国家的立法上,有无过错责任原则如法国、意大利等国与过错推定原则如德国、日本等的不同。在过错推定原则下,法律强调的是雇主自己有无过错,法律首先推定雇主对雇员的选任或者监督上存在过错,进而规定雇主承担责任。雇主可以举证证明自己对雇员已尽到选任、监督的职责而免除责任;在无过错责任原则下,法律不考虑雇主的过错,不论雇主对雇员有无选任、监督、指示等方面的过错,雇主都要对雇员从事雇佣活动中的侵权行为负责。[5]从人身损害司法解释第9条和侵权责任法第34条的规定看,在我国法律上,雇主替代责任采取的也是无过错责任,只要雇主的工作人员在执行工作任务中造成他人损害,雇主就要承担赔偿责任。雇主不能通过证明自己在选人或者监督方面尽到了相应的义务来免除自己的责任。[6](P159)雇主自己是否有过错,不应该作为认定雇主是否要承担替代责任的条件或者前提。对于性骚扰的受害人而言,不论雇主是否尽到了预防或者禁止雇员性骚扰的义务,只要雇员在执行职务工作中实施了性骚扰行为,雇主都要对雇员的行为承担责任。雇主是否尽到了法律规定的或者合同约定的预防和禁止雇员性骚扰的义务,不应当成为认定雇主是否应该承担替代责任的条件。

雇主替代责任是雇主对雇员实施的侵权行为向受害人承担责任,此种责任的构成,以雇主与雇员之间存在雇佣关系、雇员的行为必须构成侵权行为、雇员的侵权行为是从事雇佣活动中的行为等为要件。雇主替代责任能否适用于职场性骚扰行为,关键的环节在于,能否认定雇员实施的性骚扰行为是其执行工作任务或者从事雇佣活动中的行为。如果不能认定雇员的性骚扰行为是其执行工作任务或者从事雇佣活动中的行为,则难以追究雇主的替代责任。

按照前述人身损害司法解释第9条第2款的规定,“所谓‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’”。雇员的性骚扰行为,通常不在雇主的指示或者授权范围之内,而且往往是雇员出于个人的私利而故意实施的侵害受害人权益的行为,所以很难说性骚扰行为是履行职务的行为。学理上,雇员在工作场所实施的性骚扰行为,一般不认为是执行职务的行为,学者们更多地把它看做是与执行职务有内在联系的行为,①参见靳文静:《性骚扰的侵权责任》,中国政法大学2008年博士学位论文,第68页。但是,是否所有的职场性骚扰行为都可认定为雇员实施的与执行职务有内在联系的行为,还颇有疑问。

职场中发生的性骚扰行为一般被分为条件交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰,此外还有外来者的性骚扰等分类。条件交换型性骚扰,系指领导或上司明示或暗示以性方面的要求作为员工或求职者取得职务或丧失职务或变更其劳动条件的交换。[2]从条件交换型性骚扰的情况看,雇员是利用了其职务之便而实施性骚扰的。作为性骚扰行为人的雇员之所以敢于或许能够实施条件型性骚扰,其所凭借的正是雇主赋予他的管理职权;正是有了这种能够决定受害人工作地位或者工作条件或者工作福利的权力,行为人才敢于或者能够凭此达到其性骚扰的目的。因此,对于条件交换型性骚扰,我们可以认定这种性骚扰行为是行为人从事雇佣活动中的行为,雇主应该对雇员的这种行为承担替代责任。

外来者实施性骚扰行为情况下,外来者不是雇主的雇员,其性骚扰行为也很难说是在雇主的雇佣活动中的行为,因此,要雇主对其性骚扰行为承担替代责任,缺乏事实依据。敌意工作环境型性骚扰,虽然发生在工作场所中,侵权人与受害人同处一个雇主的雇佣之下,但是这种性骚扰行为难说与侵权人的雇佣活动或者履行职务有内在的联系,要求雇主就此承担雇主责任,也难有充分的根据。

(三)雇主直接责任在职场性骚扰行为上的适用

在我国现行法律上,按照《工伤保险条例》第2条第2款“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定,职工或雇员在执行工作任务中受到伤害,主要的途径是通过工伤保险获得救济。由于职场性骚扰受害人所受到的伤害难以被纳入工伤保险事故的范围,遭受性骚扰的职工或雇员追究用人单位或者雇主的直接责任,也可以成为他们获得救济的可能途径,但是,我国现有法律提供的此种救济途径还相当有限。

如前所述,我国现有法律上关于雇主直接责任的规定,主要是侵权责任法第35条以及人身损害司法解释第11条第1款的规定。按照侵权责任法第35条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定精神,个人之间存在劳务关系情况下,提供劳务一方如果受到接受劳务一方的性骚扰,提供劳务一方可以直接追究接受劳务一方的侵权责任,当无异议。

人身损害司法解释第11条第1款的规定,可以为雇员因从事雇佣活动受到伤害而追究雇主的直接责任提供依据,但是,这个条款仍难以为职场性骚扰的受害人追究雇主的直接责任提供依据。人身损害司法解释第1条规定:“因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。”显而易见,在该司法解释只适用于公民的生命权、健康权、身体权受到侵害的情形下[14],性骚扰行为的受害人要依据第11条第1款的规定而追究雇主的直接责任还很困难,因为一般情况下认为,性骚扰包括职场性骚扰行为侵害的是受害人的性自主权或者人格尊严权。

即使承认上述第11条第1款的规定可以适用于职场性骚扰行为,但由于该条款要求雇主只是对雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任,此条款对职场性骚扰的适用也相当有限。对于敌意工作环境型性骚扰和外来型的性骚扰而言,作为雇员的受害人遭受性骚扰,可以认为是在从事雇主授权或者指示的雇佣活动过程中遭受的侵害,以此追究雇主的直接责任有其依据;但对于条件交换型性骚扰的受害人而言,由于其在作出或者接受利益交换的同时,往往以获得工作上的利益为目的,因此受害人遭受性骚扰能否被视为因从事雇佣活动而遭受的损害,还会面临解释上的困难。

上述分析表明,在我国现行法律上,作为受害人的雇员因职场性骚扰而受到伤害,要追究雇主的直接责任还相当困难。从救济职场性骚扰的受害人出发,我国法律应该明确,对于敌意工作环境型性骚扰和外来型性骚扰可以适用过错责任原则追究雇主的直接侵权责任;法律应该确认雇主履行积极的作为义务,即雇主应采取预防、纠正、惩戒及处理性骚扰的措施,保障雇员免于遭受性骚扰,保障雇员在遭受性骚扰后能获得及时的救助,雇主如果违反此项义务,则应当承担侵权责任。

三、关于公共场所的性骚扰的责任主体问题

已有的调查显示,公共场所是女性最容易受到性骚扰的场所。[3](P428-430)追究公共场所内发生的性骚扰行为人和责任人的侵权责任,对于保护公民的合法权益同样具有重要意义。公共场所的性骚扰通常不是公共场所的所有人或者管理人实施,而是由进入到公共场所的第三人实施,根据自己责任原则,第三人在公共场所实施性骚扰行为,应对受害人承担侵权责任当无疑义。值得讨论的问题在于,公共场所的所有人或者管理人与第三人之间,不存在像职场性骚扰中的雇主与雇员之间那样的雇佣关系,所有人或者管理人对进入公共场所的第三人实施的性骚扰行为是否要承担责任?如果要承担责任,应该承担什么样的责任?

(一)防范性骚扰,构成公共场所管理人或者活动组织者的安全保障义务的内容

在侵权法上,经营者或者活动组织者对合理范围内的他人人身或者财产承担安全保障义务,已成为各国立法和司法判例确立的重要规则。不少论者已经指出,基于收益与风险相一致原则、危险控制理论、节约社会总成本、落实公司的社会责任以及实现实质平等等要求,经营者对服务场所承担安全保障义务,有充分的法理基础和根据。[7](P259)经营者的安全保障义务,是在合理范围内保护他人人身和财产安全的义务,涉及硬件方面提供安全设施、安全保障人员,软件方面消除内部的不安全因素、防范外部的不安全因素等多方面的义务内容。我国既有的法律如消费者权益保护法第7条、最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条等都规定了经营者的安全保障义务。侵权责任法第37条第1款规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”;第2款规定:“因第三人的行为造成他人损害的。由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”相比最高人民法院的司法解释,侵权责任法将安全保障义务主体由场所管理人扩展到了群众性活动的组织者,对于保障群众性活动的参加者的人身财产安全具有重要意义。

性骚扰行为会严重侵害受害人的人格尊严和身心健康,公共场所的所有人或者群体性活动的组织者对于公共场所(或者公共场合)本身具有强大的控制力,能够预见可能发生的危险和损害。相对于性骚扰受害人而言,所有人或者组织者既是强者也是受益者,更应该为进入其场所的普通消费者提供安全、祥和的环境。保障进入公共场所的自然人免于遭受性骚扰,防范公共场所内性骚扰的出现,及时制止性骚扰,并对受害人给予积极的救助等义务,是公共场所的所有人或者管理人应该承担的义务,应该属于侵权责任法第37条规定的场所管理人或者群体性活动组织者的安全保障义务的范围。

(二)侵权责任法第37条对于一些情形下的性骚扰行为存在适用上的困难

发生于公共场所的性骚扰行为,一般可以根据第37条的规定,追究行为人和责任人的侵权责任。但是在职场、校园等场所发生的性骚扰,是否都可适用该条款,则还存在很大的疑问。

侵权责任法第37条规定的承担安全保障义务的主体,主要限于以公众为对象进行商业性经营的公共场所的管理人,以及向社会公众举办的参加人数较多的群众性活动的组织者[6](P191),校园等场所是否属该条规定中的“公共场所”,就颇有疑问。侵权责任法第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”基于这个规定,无民事行为人或者限制民事行为能力人在校园等场所遭受外来人员的性骚扰的,可以追究相应责任人的侵权责任,但是该条款却没有明确成年人在校园遭受性骚扰是否可以追究学校的责任的问题。

职场性骚扰中的职场,如果这个职场属于侵权责任法第37条规定的公共场所,对于雇员和其他进入该场所的第三人来说,其遭受的性骚扰如果来自于雇员的雇佣活动中,则可直接适用第34条规定的雇主责任而不需要适用第37条的规定;如果其遭受的性骚扰是来自于雇员之外的第三人,或者是来于其他雇员的非雇佣活动中,则可依据第37条追究雇主违反安全保障义务的侵权责任。但是,如果发生性骚扰的职场不属于第37条规定的公共场所,能否依据第37条追究雇主违反安全保障义务的责任,还很难说。

上文已经谈到,在敌意工作环境型性骚扰情形下,还难以认定雇主的替代责任,那么是否可以依据侵权责任法第37条追究雇主违反安全保障义务的责任呢?敌意工作环境型性骚扰,主要发生在雇主的内部工作人员之间,因此,发生敌意工作环境型性骚扰的场所是否属公共场所、遭受这种性骚扰的雇员是否为第37条所规定的“他人”、实施性骚扰行为的雇员是否为第37条所规定的“第三人”等问题都还面临解释上的难题。在侵权责任法没有给出明确界限的情况下,敌意工作环境型性骚扰的受害人,能否直接依据第37条的规定追究雇主违反安全保障义务的责任,还需要司法实际中法官的解释和创造。

校园、职场等场所,所有人或者管理人应该承担保障进入场所的人员或者在这些场所的工作人员免于受到性骚扰的义务,似乎是学者们的共识。但是上述分析表明,现有的侵权责任法对发生于这些场所的一些情形下的性骚扰,可能还难以救济,因此还需要在其他法律上就这些问题进一步作出规定,以更好地救济性骚扰受害人。

(三)场所管理人或者活动组织者的补充责任

公共场所的性骚扰通常不是公共场所的管理人实施,因此在处理公共场所性骚扰问题时,侵权责任法第37条第1款适用的机会较少,更多的是适用第2款规定。进入到公共场所的第三人实施性骚扰,根据自己责任原则,由其自己对受害人承担侵权责任当无疑义。关键的问题在于,如何理解和适用侵权责任法第37条第2款规定,即在第三人实施性骚扰行为情况下,场所的管理人或者群众性活动的组织者“未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”

侵权责任法颁布以后,学者们对这个规定的理解可以概括如下:第一,从归责原则来看,管理人或者组织者承担的是过错责任,而不是无过错责任;而且是对自己的过错承担责任,而不是对第三人的过错承担责任。这与雇主责任中雇主承担无过错责任明显不同。第二,场所管理者或者活动组织者的责任是补充责任。对于这种补充责任,尽管学理上对它的性质有不同的认识[7](P278),但学者们大都认为,所谓补充责任,是指第三人不能确定或者第三人没有足够的清偿能力时,由安全保障义务人承担责任。[8](P167)第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先应该由第三人承担侵权责任,在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时,才由安全保障义务人承担侵权责任;如果第三人已经全部承担侵权责任,则安全保障义务人不再承担侵权责任。第三,安全保障义务人承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人未能承担的侵权责任,并不是要安全保障义务全部承担下来,而是在其未尽到安全保障义务的程度范围内承担,即根据安全保障义务人未尽到安全保障义务的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。[6](P191)按照这种理解,对于第三人在公共场所实施的性骚扰,首先应该由行为人自己承担侵权责任,只是在这个第三人不能确定或者无力承担全部或者部分侵权责任的情况下,场所的管理人或者活动的组织者才在自己的过错范围内对性骚扰的受害人承担相应的损害赔偿责任。

即将实施的侵权责任法,对于规制性骚扰行为、救济性骚扰行为的受害人,可以发挥重要的作用,当无疑义。但是,正如我们看到的那样,侵权责任法还难以涵盖不同的性骚扰行为类型,一些情形下的性骚扰行为的受害人还难以依据该法获得有效的救济。因此,借助其他法律法规或者侵权责任法司法解释来完善对性骚扰行为的法律规制,仍属必要。

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