论渎职侵权检察监督的问题与突破*——以职权配置为中心

石东坡 毛志鹏 谢文春

(1.浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023；2.廊坊师范学院法律系，河北 廊坊 065000；3.浙江省温岭市人民检察院，浙江 温岭 317500)

论渎职侵权检察监督的问题与突破*
——以职权配置为中心

石东坡1毛志鹏2谢文春3

(1.浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023；2.廊坊师范学院法律系，河北 廊坊 065000；3.浙江省温岭市人民检察院，浙江 温岭 317500)

渎职侵权犯罪是当前我国检察机关法律监督的一个重要领域。实践中检察机关由于职权缺位和职权弱化等原因，造成渎职侵权犯罪查办和惩治不力。渎职侵权检察监督的弱化根源在于对我国检察权性质、地位认识上的分歧，认为检察权是行政权的观念使得检察权在具体的职权配置中被弱化，最终形成了渎职侵权犯罪查办和惩治不力的局面。因此，应当立足于检察权的法律监督权属性，反思目前检察监督职权的不足，对检察监督职权进行充实和完善，进一步明确检察建议权，放宽渎职侵权犯罪的立案条件，扩充渎职侵权犯罪的侦查权，明确规定对渎职侵权犯罪的量刑建议权，使渎职侵权检察监督更为主动和强大。

渎职侵权犯罪 检察监督 检察权 侦查权

长期以来，我国始终高度重视并严厉打击渎职侵权犯罪，但遗憾的是，渎职侵权犯罪并未得到有效遏制，特别是近期以来呈现出愈演愈烈之势。其中的一个重要因素不能不说是防治体系中检察机关对渎职侵权犯罪的检察监督这一环节运行不畅。很多渎职侵权犯罪无法进入司法渠道进行追诉，以党纪、政纪代替法律惩处，甚至不了了之，未予任何惩处的现象普遍存在。究其缘由，虽然有在犯罪的查处中外部干扰多、阻力大、案件认证困难等原因，但更为重要的是作为我国专门法律监督机关的检察机关，其自身职权配置严重不足阻碍了检察权发挥应有的更大作用。因此，对我国现有渎职侵权检察监督的职权配置进行考察，反思其职权的缺位与弱化，并予以相应弥补便成为急迫的问题。

一、 我国检察权性质、地位的分歧与评价

我国检察机关职权配置的不足根源于现阶段对检察权性质、地位认识上的模糊，对检察权的法律监督权属性的质疑影响了对检察权具体职权的配置。所以，对渎职侵权检察监督的职权予以配置，首先要考察我国检察权独特的性质和地位，认识其特有的职责、职能，以此来明确具体的职权需求。

(一)我国关于检察权性质的分歧

虽然我国宪法和检察院组织法规定了检察权独立的法律监督权的地位和性质，但是对此的理解存在严重分歧，大致有如下几种观点：第一种观点认为检察权属于行政权。此种观点将检察权限定为公诉权，并从公诉权出发，要求取消检察权的法律监督权属性；第二种观点认为检察权属于司法权。认为检察官与法官同质但不同职,具有等同性,检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能；第三种观点认为检察权具有司法权和行政权的双重属性，即检察权既具有司法的判断性和独立性，又在组织体制和行为方式上具有行政的特点；第四种观点认为检察权即法律监督权。该观点认为检察权是一项独立设置的国家权力，是统一的国家权力分化出的一种单独的国家权力，与审判权和行政权相平行。这其中，认为属于行政权的观点和认为是法律监督权的观点是最主流的两种观点，两种观点相互进行了激烈的争论①。在目前我国司法体制改革的背景下，以公诉权出发来定义我国检察权的观点最为普遍，很多人主张取消我国检察机关的法律监督权，将检察权限定为公诉权，将检察机关改造成纯粹的公诉机关。但是这种观点忽视了检察权在不同国家和不同权力架构下的多样性，而简单的以公诉权为模版在我国进行套用。

(二)作为法律监督权的检察权

我国的检察权模式是借鉴列宁的法律监督权思想建立的。列宁提出的检察权，其职能非常广泛，不仅包括对刑事违法和民事违法实行监督，而且包括对行政违法的监督，即监督国家机关和干部是否遵守法律。这种检察权的定位远远超出了之前本国和其他国家检察机关的职能，已经无法用行政权和司法权来进行界定，因此被定位为一种全新的国家权力，即法律监督权。列宁的法律监督理论不同于大陆法系和英美法系国家的检察权理论，是对检察权理论的一种发展。

我国对列宁法律监督思想的借鉴并非是对苏联模式的机械照搬，而是吸收和借鉴了其积极、合理的成分，由此在新中国建立了强有力的检察机关，这一点是科学、合理的，也是必要的。由于人民代表大会是议事机关和代表机关，所以人民所授予的权力是通过相应的国家机关来行使的，这很容易导致国家权力无法按照宪法和法律的规定行使，人民代表大会对国家行政、审判机关的监督也会因此虚化。同时，行政权本身的特性决定了行政权会逐渐膨胀，而审判权本身的被动性决定了其无法有效抑制行政权力。因此，为了使人民的权力在行使的过程中符合人民的意志，保证行政机关不滥用人民的权力，特别是不能用人民赋予的权力来损害和侵犯人民自身的权利，就需要一个机关来有效的监督行政权力的行使。这样我国的权力结构中就专门设置了一个与行政、审判同等地位的、超然的法律监督机关。我国设置法律监督机关的考虑决定了检察权除了具有公诉权外，还应当具有对行政机关和审判机关依法行政和依法审判进行监督的权力②。比如，我国1954年的人民检察院组织法即规定：“最高人民检察院对于国务院所属各部门，地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”，并规定地方各级人民检察院“对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，实行监督”。当然，任何权力都有其特定的范围，检察权也并不是无所不包的，而应严格在其法律监督权之内。所以，我们不应该摒弃法律监督权这一积极的成分，相反，在我国特殊的政治体制下，应当坚持强有力的法律监督权模式。

我国不少学者一定要在行政权或者司法权方面为检察权寻找归属，究其原因，恐怕这样的观点是有意无意地以三权分立的宪政模式为依据，将国家权力界定为立法权、行政权和司法权，除此之外不承认有第四种国家权力。在这一前提下，国家权力只能划为三个部分，检察权就不成其为独立的国家权力，要么归于行政权的名下，要么归于司法权的名下。但是所谓三权分立只是国家权力划分的一种模式，人民代表大会制度也是国家权力划分的模式之一。我国现在实行的全国人民代表大会作为国家权力机关，行政权、审判权及检察权分别由行政机关、审判机关及检察机关行使的模式，也体现了权力的制约。行政机关、审判机关及检察机关三者的权力在行使时相互制约，同时又必须在制约中向人民代表大会负责。由此可以看出，在我国的政治体制下，检察权的相对独立是符合国家权力合理分配和制约理论的。此外，从公诉权的角度来理解检察权，认为应该将检察权还原为公诉权的观点也并没有注意到西方检察制度本身的差别。很多西方国家检察权的权能其实并不仅限于公诉权，比如，法国检察院不仅包揽了刑事诉讼，而且还有公益诉讼，甚至还拥有监督审判的权力；丹麦的检察院在公诉之外也还可以监督警察，而反观英国，其检察权的权力范围最小，即使是公诉权都并不完全③。因此，即使将西方的检察权简单笼统地称为公诉权也并不科学。

作为相对独立的法律监督权，我国宪法和检察院组织法确认的检察权具有综合性，且各种内部权能具有统一性。我国的检察权集合了多种权力内容，而不仅仅有公诉权，多种权力内容统一于法律监督权这一根本权力属性之下。我国的检察权所具有的很多职责和权能在美国检察权里无法找到，这并不是说我国的检察权并不合理，因为这些职责和权能在美国并非不存在，只不过是由很多其他的部门分担了这些职责和权能，这造成美国检察权被纯化为公诉权。检察职权的综合性并不意味着将分散的权力机械的进行组合，拼凑到一起成为检察权，而是将原本分散的职权统一于法律监督权这一根本属性之下，形成一个互相依存、不可分割的有机整体。因此，我国检察权并不是权力的胡乱拼凑，相反，它呈现出高度的统一性。对检察权配置要从自身检察权的定位出发，不能简单依据国外检察机关的职权模本进行配置。

由此，将我国的检察权定位为公诉权是值得商榷的，这种观点忽视了我国权力配置模式下，检察权的职责和权限与西方国家的差异。公诉权是代表国家，对于具有根本意义上的反国家、反社会性质的犯罪行为要求追究其刑事责任的一种司法请求权，其作用是启动刑事审判程序。因此，公诉权的主要职能所指向的是控诉犯罪，虽然公诉权包含对侦察权的审查，但这种审查是公诉机关起诉前进行的审查，属于事后的审查，其目的并不是在侦查过程中进行监督和制约。而从我国检察权的法律监督权属性看，检察权应强调对侦查权的制约和监督，以此防止侦查机关侦查权力的不当使用，保障公民权利不受侵犯。我国目前的现实状况下，检察权的独立性和对侦查权的制约力不足，并不能很好的完成检察监督职责，如果将检察权完全定位为公诉权，那么对侦查权的监督制约将更加薄弱。在著名的佘祥林案件中，我们可以看到，检察机关在多次能够行使法律监督权的时候并没有行使，是造成佘祥林冤案的一个重要因素。荆门市政法委在总结佘祥林“杀妻”冤案教训时，认为其中很重要的一点教训就是“监督乏力、制约不够”，并着重提到：“检察机关对侦察诉讼活动监督不力，未严格行使法律监督权；审判监督不够。”④如果检察机关能在案件中的任何一个可以纠错的环节切实行使检察监督权，也不至于使案件发展到最后的地步。

所以，我国的检察权相对于公诉权，在权能、价值、地位上并不等同。在美国，由于采用的是充分的法官、法院为主导的司法审查制度，因此，客观上分解了我国整合了多种职能的、综合式的检察权，所以，美国的检察权被纯化为了较纯粹的公诉权。而我国检察权权能的多样性和综合性是基于我国现实国情和政治制度的，是对于行政权监督的需要。因此，在我国，不应该以公诉权为模版来设计我国的检察权，削减检察职权，相反，应该立足于我国的实际，强化检察监督的力度，以此保证对国家权力行使有效监督。

二、我国现有渎职侵权检察监督权能的缺憾

(一)渎职侵权犯罪的预防方面

渎职侵权的检察监督应该从源头上预防和治理犯罪，犯罪的预防工作是法律监督权的应有之义，也是充分发挥法律监督职能的重要方面。检察机关预防渎职侵权犯罪，可以促进相关机关和单位完善制度、强化管理、加强监督，以此保证权力运行正当合法。所以犯罪的预防是包含在法律监督权之内的，犯罪预防权是法律监督权的细化和延伸。

然而与对犯罪预防的要求相对应，我国检察制度并没有明确赋予检察机关相应的法定职权，这为渎职侵权犯罪的预防工作带来了困难。目前普遍认为对犯罪的预防权是检察机关通过检察建议来行使的，但是我国法律、法规并没有对检察建议作出专门的规定，只是在《人民检察院组织法》第四条第2款规定：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”这样的条款内容过于原则、笼统和模糊，并不能明确检察建议的权力内容与程序，这使得检察建议并不能形成明确的法律强制力，对于不执行检察建议的机关单位，最终也只能建议有关的行政管理部门进行行政处罚。没有在法律上使检察机关的犯罪预防权职权化，严重阻碍了对渎职侵权犯罪的预防，使得检察机关的犯罪预防工作只能把重心和精力放在教育公职人员应当知法守法的道德教化措施上，比如进行法制宣传和法律咨询、开展警示教育、表彰先进事迹等[1]P11。这样的预防手段和方式软弱无力，无法向更深层次发展。

香港廉政公署在这方面便为我们树立了很好的榜样，香港廉政公署下属的防止贪污处是廉政公署的犯罪预防机构，有权审查政府部门和公共机构的工作常规及程序，认为某个工作程序可能导致贪污，就会写出报告要求他们改正并建议改善方法，以减少贪污出现的可能性。而且法律规定，政府和公共机构不能拒绝防止贪污处的建议。防止贪污处还有权对有关审查研究作系统的跟进，以确保其建议得到有效的推行。正因为廉政公署强力的预防权力最终实现了“让人不能贪”的目标。此外，新加坡的贪污调查局也不仅追查业已发生的腐败行为，还有权对容易发生贪污的政府部门或公共机关提出改善建议，从而有效的预防了犯罪的发生。

对比廉政公署和贪污调查局，可以看出，授予检察机关权力，执行犯罪的预防工作，可以有效减少犯罪的发生，这是犯罪防治的重要环节。中央纪委在谈到郑筱萸案件的教训时说该案“最主要的教训有五个方面”：首先是监管工作指导思想存在偏差；其次是法规制度不健全、不完善；第三是行政审批权力配置不科学、制约不合理、运行不公开、监督不到位；第四是干部选拔任用没有很好地落实民主集中制；第五是党风廉政建设工作基础薄弱⑤。其实，所述几点完全可以通过检察机关的犯罪预防工作予以弥补，如果检察机关能够对药监局和其工作人员平时的工作进行监督，帮助其完善工作机制，促使其依法履行职责，或许案件就能够避免。因此，应对检察机关对渎职侵权犯罪的预防上赋予更多的权力。

(二)渎职侵权检察监督的启动方面

检察机关拥有对渎职侵权犯罪的检察监督权，但是检察监督权的行使需要有相应的案件来源作为前提，没有案件线索，检察监督工作就会停止，检察监督职能就无法运行。我国刑事诉讼法第83、84、85、86条对案件来源进行了专门的规定，案件来源主要包括：检察机关的直接发现，知道案情的单位或公民的报案或者举报，被害人的报案或者控告，犯罪人的主动自首。

表面上看我国法律对案件来源的规定比较完善，但是相比较渎职侵权案件的特殊性，这些规定过于严格。我国刑事诉讼法对检察机关直接发现案件的规定是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”，但是，具体的犯罪事实如何界定成为难题，现实中通常理解为客观上确实有犯罪事实和证据存在，这造成实践中经常是有了足够、充分、合理的证据证明有犯罪事实需要追究刑事责任的情况下才予以立案，而很多案件的犯罪证据和事实是需要立案后进行侦查才能取得的，不能立案往往使得对案件的侦查不能充分进行，最终反而限制了证据的取得。所以有犯罪事实存在，是检察人员主观的理解还是要求有客观的证据，理解起来非常模糊。另外，渎职侵权犯罪非常特殊，国家机关内部管理层次和责任层次的认定一般需要在侦查中才能确认，这样犯罪嫌疑人经常需要在立案后进行侦查过程中才能最终确认，而以有明确的犯罪嫌疑人的存在作为立案前提，显然会造成发生渎职侵权事件后因为尚未发现明确的责任人而无法立案的情况，这样客观上会贻误检察监督的进行。

反观我国香港地区廉政公署在这方面的规定就为廉政公署的介入提供了保证，廉政公署规定，只要认为存在犯罪的可能，廉政公署就可介入。这使得廉政公署对犯罪的防治更为主动。所以，面对我国现在渎职侵权犯罪的高发态势以及查办中的问题，应当在刑事诉讼法中制定相应的程序、规则，使得检察机关对案件的介入更为主动。

我国对渎职侵权案件来源制度的不合理、不完善，阻碍了检察监督的启动，严重影响了检察监督的进行。2007年山西黑砖窑案件所涉及的政府部门，至少包括劳动监察、公安、计生、工商、税务、工会等诸多部门⑥，任何一个基层部门执法或运作有效，应该都可以及时防止犯罪的发生。然而，山西当地普遍存在的黑窑黑工，并没有基层政府及时实施整治，甚至还有当地劳动监察人员将获救的黑工转手获利，地方公安也一度以管辖不当拒绝施救。虽然在最终，这两起案件检察机关都已介入，并对5名渎职失职官员进行了法律上的追究，但是从另外一个角度来看，当地政府的渎职失职已经存在了相当长的时间，如果检察监督能够及时发现介入，对渎职机关和人员进行监督查处，案件也完全不会发展到最后这样严重的程度。如果检察机关能够对所涉及到的行政机关在案件发生前或发生中对其职权行使进行监督，促使其切实履行行政职权，这样悲惨的案件或许就能够避免或者至少能减弱其严重程度。因此，检察监督应当更为主动，只要存在渎职侵权犯罪的可能，检察机关就有权力直接介入进行调查。

(三)渎职侵权犯罪的侦查方面

检察机关的侦查权是法律监督权的必然延伸，是行使法律监督权的必要手段。正如有的学者所言：“侦查……为什么目的服务，就具有什么性质。侦查权本身并不具有独立权力的品格……检察机关的侦查权具有法律监督的性质，因为它是为发现和证实运用国家权力执行法律的过程中存在的违法行为之目的服务的，是附属于维护国家法律统一正确实施的法律监督权的一种手段。”[2]但是目前检察机关针对渎职侵权犯罪的侦查权与普通刑事案件的侦查权相同，只是一般的侦查权，这严重限制了对犯罪的侦查。

首先，我国刑事诉讼法中规定的检察机关的侦查权只是常规的侦查手段，如讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，对于特殊的侦查手段和技术侦查手段比如监听、秘密跟踪、心理测试、诱惑侦查、卧底侦查等都没有规定，这造成我国检察机关对渎职侵权类犯罪的侦查方式和手段单一、落后。渎职侵权犯罪相比普通案件，犯罪证据的取得更为困难，采用常规侦查手段，很难有所突破。比如由于渎职侵权犯罪直接涉及公务行为，侦查中必然要求调取相关单位和个人工作中的资料和证据，但是因为有关单位和个人的拒绝、拖延等不配合的行为，导致无法调查，而法律并未规定检察机关对此类行为的强制权力，这样就无法保证调查的进行。正是由于侦查权的严重不足，渎职侵权犯罪中的证据搜集非常困难，严重制约了对渎职侵权犯罪的打击。

相比较而言，其他国家和地区的渎职侵权犯罪侦查机构就拥有更为广泛的侦查手段。美国联邦调查局，负责调查违反联邦法律的案件，对一切滥用职权的官员的行为均有调查权。联邦调查局除了一般的侦查手段如讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉之外，还被授权很多特殊侦查手段，比如监听、强制采样、心理测试、诱惑侦查和卧底侦查等等。美国通过判例和一些成文法对侦查手段进行了明确的法律规制，如美国国会于1986年通过了《电子通讯隐私法》，将监听范围扩大至有线与电子通讯及口头对话的监听。“911事件”后，国会更是通过新法案对监听的范围再次进行了扩大。1981年美国司法部出台的《关于联邦调查局秘密侦查的准则》以联邦宪法关于正当程序的原则为指导，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请、批准程序等[3]。这些都对联邦调查局的权力进行了授权，以此保障自身职责的实现。另外，新加坡对国家公务人员的调查和追究机构也拥有很强的权力。新加坡《反贪污法》赋予了贪污调查局很多特殊的权力：有权检查和冻结嫌疑人的银行账户，甚至可以查其家人账目；有权入屋搜查、检查和扣押认为可以作为证据的任何物品；有权进入各部门、机构，要求其官员和雇员提供调查人员认为需要的任何物品、文件和内部资料；此外，反贪局还有权对所有政府工作人员的行为进行跟踪，以及其他技术侦查的权力[4]。贪污调查局拥有非常强力的侦查权力，保证了其任务的完成，取得了卓越成效，使新加坡成为当今世界上公认的最廉洁的国家之一。

我国香港地区廉政公署也拥有广泛的侦查手段。依据《防止贿赂条例》、《廉政公署条例》、《防止选举舞弊及非法行为条例》，廉政公署可直接调阅任何与案件有关的个人银行资料，处置财产、搜查扣押，收缴旅行证件，有权检查政府各部门及公共机构的行政程序，可以检查涉案当事人的银行账号，而且，廉政人员在执行任务时，有权进入和搜查任何政府部门和私人场所，必要时还可使用武力。这些侦查权限都是侦办机关具体拥有并有具体执行权的。这些权力极其有利于执行人员调查取证，一旦发现问题，便可依照有关法律避开各种障碍，对贪污腐败分子形成突然的、出其不意的打击⑦。

从以上几个国家和地区可以看出，针对国家公务人员犯罪的侦查机构都拥有丰富的侦查手段，从电子监听、电子监控、秘密拍照和录像、秘密跟踪、卧底侦查等技术侦查手段，到强制搜查、扣押、强制调查、取证等特殊侦查手段，这些都保证了其职责的顺利完成。渎职侵权犯罪手段的复杂化和智能化，以及人权保障意识的增强，使得渎职侵权犯罪案件的侦查会越来越多地依赖于技术侦查和秘密侦查。如果检察机关没有这方面的手段，极大地限制了侦查权的运用，导致很多有渎职侵权犯罪嫌疑的案件难以突破[1]

另外，对于渎职侵权犯罪侦查中的强制措施，我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关在侦查中可以决定采取强制措施，但是除拘传外，其他强制措施如监视居住、拘留、逮捕等都只能由公安机关来执行，检察机关并没有执行权。作为侦查机构，检察机关却没有强制措施的执行权，这与对渎职侵权犯罪的侦查要求极为不适应，这样的职权配置严重制约了对犯罪的打击。反观其他国家和地区，其侦查机构都具有强大的强制措施决定权和执行权。我国香港地区廉政公署即拥有逮捕、扣留的权力，而且《廉政公署条例》规定，廉署工作人员在执行任务时，如果有理由怀疑某人触犯法例涉嫌贪污受贿，滥用职权时，无需拘捕令即可将其拘捕，必要时可使用武力[5]。新加坡的《反贪污法》也赋予了贪污调查局逮捕权，而且还规定，贪污调查局局长或者任何特别调查官可以在没有逮捕证的情况下逮捕涉嫌违反本法的人、受到合理控告的人、有可靠线索证明违法的人、或者有正当理由受到犯罪怀疑的人⑧。这些机构拥有采取和执行强制措施的权力切实保证了其职责的完成，使其具有了极强的权威。

可以看出,我国检察机关的侦查权无法适应对渎职侵权犯罪的侦查要求，渎职侵权犯罪的职权性以及隐蔽性，使得依靠常规侦查手段进行犯罪侦查变得越来越困难，只有借助于更多的技术侦查手段和侦查中的强制措施才能有效保证犯罪侦查的顺利进行。

(四)渎职侵权犯罪的起诉方面

渎职侵权犯罪由检察机关向法院提起公诉，要求予以定罪并处以刑罚，最终的法律判决由法院作出。目前检察机关在这一阶段的主要问题是检察机关量刑建议权的不足。

量刑建议权是检察机关建议、要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求的权力。量刑建议权是检察机关法律监督权的合理延伸，是检察机关进行法律监督，防止量刑畸轻畸重，防止法官滥用自由裁量权，确保量刑公正的必然要求。但是我国目前并没有明确规定检察机关的量刑建议权，只是在刑事诉讼法第160条有“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，这被认为是检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一，然而这样的规定是远远不够的，因没有明确的法律规定阻碍了检察机关在对渎职侵权犯罪中行使量刑建议权。与我国相对应的是，在西方许多国家，检察官都在行使量刑建议权。美国的辩诉交易中，检察官与辩护律师在审判开始前，可以对被告人的定罪和量刑进行协商和交易，一旦辩诉交易成功，检察官就向法庭提出量刑建议，法官一般也按照检察官的建议进行量刑[6]。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条也规定，检察长可以向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见，据人民网2007年10月23日的新闻报道，俄罗斯莫斯科市检察长要求法院就鲍里斯·别列佐夫斯基涉嫌侵占俄罗斯国际航空公司资金一案判其9年徒刑⑨，这即是量刑建议权的典型案例。另外，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑[7]。在日本，检察官出庭公诉中可以向法庭提出对被告人的量刑建议，请求法庭按照检察官所提出的量刑标准来对被告人进行量刑，即求刑。可以看出，国外很多国家都赋予检察机关以量刑建议权。

量刑建议权可以保证司法的公开透明，置司法权于监督之下，确保司法公正行使。检察机关行使量刑建议权，可以更好的贯彻我国“宽严相济”的刑事政策，在检察机关的起诉中，全面、合理的考虑犯罪嫌疑人的各种犯罪情节，做到“宽”和“严”的协调、平衡，更有利于渎职侵权犯罪的罪刑相适应；而且，量刑建议权也可以更好的监督法院对案件的判决，防止法院作出畸轻畸重的判决。检察官不行使量刑建议权，只会损害检察监督的进行，影响对渎职侵权犯罪的追诉。比如，2006年5月山西省左云县发生的特大透水事故，造成56名矿工死亡。2006年底法院对12名责任人的宣判中，9人被判缓刑，3人被判免予刑事处罚，失职渎职的12名官员无一人领到实刑的判决引起了极恶劣的社会影响。然而，从事反渎职侵权工作的人士对此结果的感受是：“能取得这样的判决结果，已属不易。”⑩量刑畸轻的情况普遍存在于渎职侵权犯罪判决中，而检察机关对此并没有有效的手段予以制约和回应，如果法律上明确赋予检察机关量刑建议权，在起诉中对被告人的刑罚提出具体的要求，会对法院的审理判决形成一定的制约，减少此类事件的发生。

通过对我国现有渎职侵权检察职权的考察，可以看出，检察机关现有的职权配置严重不足，无法应对渎职侵权犯罪防治的要求。检察机关在案件的发现和立案，案件的侦查和起诉，各个阶段都存在着职权缺位与职权弱化的情况，这造成了现实中检察监督的进行困难重重。甚至由于侦查职权的不足，检察机关的办案成为了“一张嘴、一支笔”的工作方式，这已经严重不适应对渎职侵权犯罪检察监督的需要，导致检察监督的力不从心。

三、科学优化渎职侵权检察监督的职权配置

(一)渎职侵权检察监督职权配置的路径

检察职权如何完善和发展，成为检察机关能否履行其渎职侵权检察监督职责的关键。通过以上的考察可以看出，针对国家机关和国家公务人员行使国家权力中的不法行为，各国都建立了强大的追究机制，赋予其广泛的权力。从案件来源的初查到立案，从案件的侦查到起诉，每一个环节都被赋予了强有力的权力，以此完成对国家机关和国家机关工作人员的监督制约。可以说，赋予强有力的职权已经成为世界上对渎职侵权犯罪防治的趋势。

这其中我国香港特区的经验更具借鉴价值。1974年，香港成立廉政公署，短短几年里，各种公务人员的职务犯罪便得到了极大遏制，直到今天，香港终于成为世界廉政的楷模。香港廉政公署实行的是集权化的模式，被授予了广泛的职权，在犯罪的预防、调查的介入、犯罪的侦查各个环节都有其职能并被授予相应的强有力的权力。考察香港廉政公署，并不是要照搬其组织架构，而是要掌握其体系的精髓。具体地说，香港廉政公署的经验就是：拥有足够的权威、制定正确的战略、建立强有力的专业工作机构。足够的权力和权威是反腐败机构开展工作最基本的前提条件，也是其严格执法的最有力保障，这一点是香港廉政公署成功的关键，也恰恰是内地机构当前面临的最大困难[8]。香港廉政公署的经验告诉我们，渎职侵权的防治，除了要有一套严明规范的法律外，还要求有一个权力集中、相对独立、专职的执法机构，通过这样的机构把法律变为现实的打击、防治渎职侵权犯罪的力量。香港的廉政建设能在短期内取得成效，其高度的集权化模式功不可没。

对比其他国家和地区的职权配置，大约可以将我国渎职侵权检察监督职权完善的路径归为两种：第一种是走单一集权型模式，比如香港廉政公署和新加坡的贪污调查局；第二种是现实充实型模式，即在现实地位和职权基础上进行充实和完善。我国很多学者认为既然检察机关无法有效完成渎职侵权等职务犯罪的防治工作，不如将检察机关反渎职侵权部门与反贪局从检察机关分离出来，建立一个专门的、类似于香港廉政公署的独立机构，赋予其立案、侦查权力。但是这种主张在现有体制下很难实施。一方面，单独设置监督机关存在监督机构的归属问题，如果归属于行政机关，则仍然存在自我监督的弊病，如果由全国人民代表大会产生，则会涉及到国家权力的重新分配，这将打破现有的国家权力配置模式，在宪法上和国家体制上都会造成巨大变动，因此很难实施；另外，单独设置监督机关凭空增加了监督机构，至少会造成对现有监督体制的变动，使得监督机构和职能的划分、配置更加复杂和繁琐，更容易造成对犯罪的监督空白；而且，单独设置监督机构必然耗费巨大的经济成本，这会对渎职侵权犯罪监督的实施造成障碍；最后，另行设立监督机构，必然削弱检察机关的法律监督职权，造成法律监督权的缺失。正是因为以上原因，在现有体制外，另行设定专门的机构对犯罪进行监督很不实际。因此，在现有体制下，对检察机关职权予以充实和完善，使之得到强化成为了现实情况下最好的选择。

(二)渎职侵权检察监督职权配置的举措

1.放宽渎职侵权犯罪的立案条件

“从职务犯罪的特性来辨析，职务犯罪嫌疑人应负有忍受立案条件放宽的义务。”[9]因此，渎职侵权犯罪立案条件应当予以适当放宽，采用立案条件“主观说”，只要检察机关认为存在渎职侵权犯罪的可能性，便可以立案，以此保障检察机关更加有效地查处日益猖獗的渎职侵权犯罪。

2.进一步明确检察建议权

检察建议是检察机关履行法律监督职能的方式之一，是犯罪预防的一种重要形式，尤其对于渎职侵权犯罪来说，检察机关拥有检察建议权，可以更好帮助机关单位堵塞漏洞，防止犯罪。因此，我国应当在法律中明确检察建议权，并对其行使方式和效力予以认定。

3.扩充渎职侵权犯罪侦查权

检察机关不仅要拥有现行刑事诉讼法规定的一般的侦查权，还应该拥有一些特别的调查手段和侦查手段，并且应该拥有强制措施的执行权力。第一,增加特别侦查手段。首先，检察机关应增加技术侦查手段。《联合国反腐败公约》也规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下，采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据[10]。其次，授予检察机关特别调查权。明确规定检察机关有权利进入任何政府部门和单位，有权要求任何国家工作人员答复与其职务有关的问题，并可要求其出示任何与其职责有关的内部规定、指示、会议纪要等文件。最后，对诱惑侦查、卧底侦查等手段予以研究，在适当的时候予以规定。第二,赋予强制措施执行权。除了以上的特别侦查手段，对渎职侵权犯罪侦查中还迫切要求检察机关具备强制措施执行权，尤其是拘留和逮捕的执行权。

渎职侵权犯罪侦查中经常会遇到一些紧急情况，对于一些尚不具备逮捕条件，而采取取保候审或监视居住的措施又无法消除外界干扰的犯罪嫌疑人，缺乏有效的紧急处置措施来制约。而检察机关没有拘留的执行权，无法在紧急情况下对重大犯罪嫌疑人进行拘留，而要通过公安机关，这样执行环节上的延误极易造成侦查的延误。显然，检察机关拥有拘留的执行权是十分必要的。另外，应该坚持检察院的自侦案件逮捕权，应完善救济途径。同时面对渎职侵权犯罪侦查中存在的困难，检察机关确实应当拥有逮捕执行权，以强化对犯罪的侦查。这样既有利于简化手续，提高侦查效率，及时、迅速地侦破渎职侵犯罪，同时，也有利于减轻公安机关的负担。当然，其执行权的赋予还是应当进行进一步的研究，以便通过合适的制度和程序实现。

4.明确对渎职侵权犯罪的量刑建议权

检察机关享有量刑建议权是其公诉权的一项重要内容，公诉权在理论上讲包括定罪请求权和量刑请求权两方面内容，没有后者，对定罪的请求就失去了原来的意义，其请求就不是完整的请求[11]P342。建议我国在法律上明确检察机关对渎职侵权犯罪的量刑建议权。

结语

综上所述，渎职侵权犯罪是当前我国检察机关法律监督的一个重要领域。实践中检察机关由于职权缺位和职权弱化等原因，造成渎职侵权犯罪查办和惩治不力。渎职侵权检察监督的弱化根源于对我国检察权性质、地位认识上的分歧，认为检察权是行政权的观念使得检察权在具体的职权配置中被弱化，最终形成了渎职侵权犯罪查办和惩治不力的局面。因此，强化渎职侵权检察监督的成效，根源在于相关检察职权配置的科学化、合理化。毕竟，检察行为的规范化和有效性来自检察职权的必要性和充分性。而对于检察职权的配置，尽管需要在宏观前提上基于国家权力体系中的不同权能属性和类别进行分析的基本前提，需要在中观层面上以司法权力结构及其内在关系为基本依托，但是更需要立足检察实践的特定业务领域中的实际场景及其法律关系的微观考察作为直接对象，并因此判断检察职权的适应性和短缺性。故而，应当立足于检察权的法律监督权属性，反思目前检察监督职权的不足，对检察监督职权进行充实和完善，进一步明确检察建议权，放宽渎职侵权犯罪的立案条件，扩充渎职侵权犯罪的侦查权，明确规定对渎职侵权犯罪的量刑建议权，使渎职侵权检察监督更为主动和强大，以适应转型社会发展时期的法治政府建设与司法效能建设的需求。

注释：

① 相关论述与争论可参见郝银钟：《评检察机关法律监督合理论》，载《环球法律评论》2004年第4期；郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期；陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期；胡夏冰：《我国检察机关职权的检讨与重构》，载《社会科学》2001年第10期；夏邦：《中国的检察院体制应予取消》，载《法学》1999年第7期；张智辉：《中国检察——检察理念与法律监督》，北京大学出版社，2000年；张智辉：《法律监督三辨析》，载《中国法学》2003年第5期；谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期；孙谦：《中国的检察改革》，载《法学研究》2003年第6期。

② 参见张如新：《撩开检察权的面纱——从国家权力结构模式和社会权益维护结构视角入手》，载《浙江检察——党的十六大与检察体制改革》(第二卷)，2003年。

③ 参见上海市检察官协会：《当代检察理论研究》，上海交通大学出版社2006年，第285页。

④ 详情参见新华网报道：http://news.xinhuanet.com/report/2005-07/20/content_3239435.htm。

⑤ 详情可参见新华网报道：http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/29/content_6168258.htm。

⑥ 参见：《山西黑砖窑事件始末》，http://news.hsw.cn/node_4041.htm。

⑦ 参见义文：《香港廉政公署简介》，载《政府法制》2001年第9期；张建军：《关于香港廉政公署的观察与思考》，载《大庆社会科学》2002年第4期；石东坡、石东伟：《香港廉政公署的组织法分析》，《法治研究》2009年第5期。

⑧ 参见：上海市检察官协会：《当代检察理论研究》，上海交通大学出版社，2006年第145页。

⑨ 参见人民网报道：http://world.people.com.cn/GB/1029/6418342.html。

⑩ 参见：《渎职犯罪：岂是"好心办坏事"》，载《检察日报》，2007年1月24日。

[1] 杨芳辉，王平. 走向职权化——职务犯罪预防的发展方向[A].中国预防职务犯罪理论与实践研究报告[C].北京：中国民主法制出版社，2005.

[2] 张智辉.法律监督三辨析[J].中国法学,2003, 5.

[3] 樊学勇，陶杨.特殊侦查手段法制化问题研究[A]. 崔敏主编.刑事诉讼与证据运用(第一卷)[C]，北京：中国人民公安大学出版社，2005.

[4] 张祥涛. 世界著名反腐机构的运行特点及对我国反腐斗争的启示[J].中共杭州市委党校学报，2006，1.

[5] 黄保轩.启迪与借鉴：从香港的反贪机制看内地的反腐倡廉制度建设[J].兰州学刊,2003,6.

[6] 杨涛.能否给检察官量刑建议权[N].东方早报,2007-10-24.

[7] 张雪妲.国外量刑建议制度比较[N].法制日报,2001-08-05.

[8] 程文浩.香港廉政公署30年——一部反腐的经典教材[J],党的建设,2005,3.

[9] 李超，胡绍宝.职务犯罪的立案条件辨析[J].中共乌鲁木齐市委党校学报,2007,3.

[10] 关英彦.检察侦查权若干问题探讨[J].中国检察官,2006,1.

[11] 邓思清.检察权研究[M].北京：北京大学出版社，2007.

(责任编辑：黄春燕)

OntheProblemandIt’sBreakthroughofProcuratorialSupervisiononDerelictionofDuty——OnProcuratorialPower’sConfiguration

ShiDong-po1MaoZhi-peng2XieWen-chun3

(1.Law School of Zhejiang University of Technology, Hangzhou Zhejiang 310023； 2.Law School of Langfang Normal University,Langfang Hebei 065000; 3.Wen Ling Municipal Procuratorate in Zhejiang Province,Wenling Zhejiang 317500)

Dereliction of duty is a serious object of procuratorial supervision. Practically, the factor as the absence and reduction of procuratorial power lead to the ineffectiveness of investigation and punishment on misprision crimes. The reduction of procuratorial supervision on dereliction of duty lead from the differences between the nature and status of procuratorial power. The idea that the procuratorial power is one of the administrative power made the first weakened. Eventually, it leaded the criminal investigation and punishment of dereliction of duty to a poor situation. Therefore, it should be based on that the nature of prosecutorial power is legal supervision, so,reflecting the shortage of procuratorial power, in order to enrich and perfect it, it is necessary to clarify further the inspecting suggestion system, relaxe the conditions of registering, extend the investigation power, define the crime sentencing suggestion system, so that procuratorial supervision on dereliction of duty will be more powerful and active.

dereliction of duty； procuratorial supervision； procuratorial power； investigation power

1002—6274(2010)04—090—09

DF052

A

本文是朱苏力教授、周旺生教授主持的2005年国家社会科学基金重大项目“法律制度与社会建设的和谐”(05&ZD042)的阶段性成果。

石东坡(1970-)，男，河北无极人，厦门大学法学博士后，浙江工业大学法学院教授、硕士生导师，研究方向为法理学与立法学等；毛志鹏(1978-)，男，河北行唐人，法学硕士，廊坊师范学院法律系教师，研究方向为刑事诉讼法学、司法制度；谢文春(1969-)，男，浙江温岭人，浙江省温岭市人民检察院副检察长，研究方向为刑事诉讼法学、检察理论。