规范的缝隙与地方立法的必要性*

张帆

（山东大学法学院，山东济南250100）

一、引言：问题、思路与方法

地方立法为什么是必要的？根据现有的理论解释，主要是为了满足一种外在的规则治理的需求与地方治理的特殊需要。具体地说，主要是基于我国“幅员辽阔，地区差异大”的现实以及“发挥地方积极性”的动因，中央才决定赋予地方立法机构以制定地方性法律的权力。虽然这种基于外在理由的理论解说具有较强的解释力，而且学者们在这个基础上已经积累相当多的研究成果，但在笔者看来，基于这种理论解释之上的研究都存在一个明显的不足，即无法证明地方立法具有一种内在的、逻辑上的必然。如果缺乏对地方立法之必然性的证成，将可能导致以不恰当的方式对待地方立法，或者贬低地方立法的作用，或者夸大地方立法的功能。

通过本文的论述，我们希望能够证明：不仅由于外在的政治、经济条件与规则治理需求，而且还基于法律规范的内在特质，决定了地方立法的必要性。为了论证这一基本命题，首先，对既有的理论解释模式进行分析，并指出存在于其中的内在缺陷。其次，本文将区分“法律规范”与“规范性陈述”这两个概念。通过对存在于法律规范与规范性陈述之间的“表述缝隙”的讨论，我们希望探求一种证成地方立法之必要性的基础。最后，我们将对规则的普遍化难题进行分析，并将论证地方立法乃是应对规则普遍化难题的一种必然选择。

本文所采用的方法部分是历史的，部分是分析的。我们将利用大量的篇幅对先前的理论进行批判性地解读，对前人的评价将构成本文创见的逻辑起点。本文的建设性部分是分析性的，我们将试图为地方立法的必然性提供一个理论基础。由于我们所要检视的对象大部分都是分析法学家的理论，因此，上述两种方法之间并无截然的分离。

二、现行学说及其不足

伴随着社会变迁与经济的发展，曾经占据统治地位的“唯一立法权论”1逐渐式微，地方立法渐趋繁荣。由此，与地方立法有关的一系列问题日益引起人们的关注，并成为学者们讨论的对象。自1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）修改以降，鉴于地方立法这一问题本身的开放性与复杂性，大陆法学界从不同的维度出发，对地方立法中的立法、司法、执法与法律监督等问题展开研究，提出了许多富有启发性的见解。这些维度不仅包括国家与地方关系等纵向关系，而且也包括立法机关、司法机关和行政机关的横向关系。然而在这些讨论中，一些更为基本的理论问题尚未被澄清，或者被忽视了，这在相当程度上影响了人们对地方立法问题的看法。本文的主要目的，便是试图探寻一种新的研究维度，进而就地方立法的必要性问题做出进一步的说明。

地方立法的必要性问题是地方立法诸问题中的理论前提与必要组成部分。如果地方立法无论从法学理论上还是法治实践上实在没有必要，那么，地方立法问题或者是一个伪问题，或者不是一个具有学术意义的问题。因此，地方立法问题若要成立，并成为一个真的、有价值的学术问题，我们必须首先从理论上分析、阐明并证成地方立法的必要性。

大陆学术界一般认为，在《宪法》和其他授权性法律的保障之下，地方立法的必要性来自于一种规则治理的需求与地方治理的特殊需要。1979年修改的《地方组织法》就因为“考虑到我国幅员辽阔，各地区差异颇大，决定赋予省、自治区、直辖市的人大及其常委会以地方立法权”。2虽然“唯一立法权论”一直坚持法制的统一和尊严，直到1982年立宪时仍然作为一种意见被提出，但宪法修改委员会基于“发挥中央和地方两方面的积极性”的理由，最终否定了这一主张，确认了《地方组织法》的上述规定。此外，1982年宪法并没有赋予省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大市以制定地方性法规的权力，但宪法颁布后的《地方组织法》修改，“根据宪法精神”，规定这两类城市的人大常委会可以拟定地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定。3到了1986年《地方组织法》修改之后，这两类城市的人大及其常委会才有独立权力制定地方性法规。为了满足经济特区改革开放的需要，1992年的全国人大常委会，1994年、1996年的全国人大又先后决定赋予深圳、厦门、汕头、珠海制定地方性法规的权力。

从表面上看，上述解读的优点在于从制度保证与治理需求的维度澄清了既有地方立法的历史理性，但这一解读却隐含了一种外在化的论证进路，即制度保证的可能性（内在）是通过治理需求的必要性（外在）所激发的。具体来说，根据这种理论解读，地方立法之可能性的基础在于一种授权立法，即地方立法的可能性在于宪法或其他授权性法律（如《地方组织法》）的“授权”，而必要性则在于特定的、有时可能是急迫的具体情境，例如“我国幅员辽阔”或满足经济特区的需要。必须注意的是，这一理论暗示，上述可能性与必要性的理由都无法单独保证地方立法的实现，而只有当两者结合在一起时，“授权”才得以施行。也就是说，只是由于一种特定的外在的政治与经济情境所激发的治理需求，与“授权立法”相结合时，才迫使“唯一立法权论”不得不下台，集中立法权才得以分化。由此，我们完全可以推论，当一种外在的需求并不具备或并不足够强烈时，“授权”并不必然产生。换句话说，根据这种理论解读，地方立法并不具有一种内在的、逻辑上的必然。

现实的情况也可以印证我们的上述推论。尽管地方立法获得了一种制度性的保障，同时也的确能够满足规则治理的需求，但在现实的政治实践中却依然面临着一种反向掣肘的制约，即一种根源于“唯一立法权论”的法制统一思想。例如，尽管很多人主张以一定人口规模为标准，将地方性法规制定权扩大到大城市一级，但“这个意见最后没有被采纳，主要是考虑到我国的社会主义法制应当统一。如果制定地方性法规的机关太多，就不利于法制的统一”。4如果仔细解读上述反对意见，我们可以发现：一方面，“授权”地方立法必须具有足够强大的外部理由（无论是政治、经济还是社会理由）以支持，而如果这些所需的支持理由不够强大或不被认为是足够强大时，法制统一思想便会成为压倒性的反对理由；另一方面，支撑法制统一的一个可能理由在于，地方立法的质量不高，且有诸多问题，并由此产生对地方立法的不信任。以地方政府的规章为例，1982年地方组织法作出概括性授权规定后不久，1986年《地方组织法》则随即增加了规章备案制度。这一修改至少反映出对地方规章的不信任。1989年《行政诉讼法》起草时，立法者对规章的不信任也体现在草案说明之中。5必须承认的是，地方立法质量不高的确是一个现实，但这绝不是对地方立法不信任的唯一的、压倒性的理由。如果承认，在幅员辽阔、差异颇大的国土上地方人大和政府考虑地方特殊性而制定规则是必须的，那么，在审慎意识到立法技术的缺陷、地方保护主义、部门主义等因素使得这些规则不被完全信任的同时，不也可以采取补救或折中的立场吗？同时，这不也能说明为什么一些能够获得认可，但并非是中央立法机构所制定的法律（例如国务院行政法规）能够获得信任而成为判决依据的理由吗？6因此，透过上述对地方立法的不信任，我们依然可以看到一种地方立法并不具有内在必然性的理论主张。这一主张不仅可能产生一种地方立法不可或缺与不必然进行的内在矛盾，而且还可能导致一种对地方立法的工具主义态度：如果支持地方立法之必要性的外在理由足够强大，地方立法便可以获得一种制度上的支持，并成为一种达成治理目的的工具；反之，若是外在理由不够迫切，或不足以具压倒性优势的话，地方立法则不具实现的可能性与必然性。

由此，我们可以认为，通过外在治理需求以获得内在制度性支持的传统解读并不足以解释地方立法的必然性，我们需要选择一种新的维度与理论解说以对这一问题进行分析、阐明和证成。在下面的讨论中，我们希望能够探寻一种规范主义的理论维度，并通过对法律规范之内在特质的分析以实现对地方立法之必要性证成。

三、法律规范与规范性陈述

在《法律的概念》中，H·L·A·哈特提出了一个极具启发性的观点：“法律在所有的时空中所具有的最为显著的特征即是：法律的存在意味着，某些类型的人类行为不再是任意的，而是在某种情况下具有义务的性质。”7根据哈特的这一表述，法律的存在使得人类的行为不再是任意为之，这也就是说，法律能够作为或意欲作为人类行为的指引。在这个意义上说，法律是一个规范性的存在。换句话说，作为一种规范，法律的存在意在表明人类的行为需要接受一种“指引”或约束。8

为了实现规范指引的必然要求，冯·赖特就提出，在权威发布规范时，应当阐明规范的适用主体、规范特征、内容、适用条件和场合。9其中，“规范特征”是指法律的规范形态，通过“应当”、“不许”和“可以”等道义符号（deontic operator）表示出来，包括了命令、禁止与允许；“内容”指命令、禁止或允许的事项；“适用条件”指的是规范规定所针对的事实情形，例如命令或禁止常常会针对可能违反的情形所发布，这种可能违反的事实情形就是适用该规范的条件；场合指规范适用的地域或时空。由此，在冯·赖特看来，权威、主体、规范特征、内容、适用条件和场合是有关法律规范的完整阐述所必须具备的要素。尤其是权威、主体和场合，则是法律规范所特有的。

在一个法律体系当中，各种法律规范会结成一种相互联系、相互配合的复杂关系。因此，对法律规范的研究既可以包括宏观的方面，也可以包括微观的方面。前者关注规范之间的各种关系，后者则研究单个法律规范的内在构成要素。如果仅从微观的方面去审视法律规范本身，我们会发现赖特所说的发布规范的权威，其实在规范结构中也是规范的“主体”或规定对象，并非如赖特所言是一种独立的规范要素。10因此，如果欲使规范实现对人们行为的指引（命令、允许或禁止），法律规范的构成要素就应该仅仅包括主体、特征、内容、条件和场合。其中，我们也可以将规范主体、内容、条件和场合统称为规范的“假定”部分，这就是人们常说的法律规范在人、事、地、时等方面的适用范围；由于特征是一个道义论符号，是与假定相关的有关禁止、允许或约束的规定。因此，我们也可以将其称为“后果”。于是，法律规范最为基本的构成要素就可以概括为两部分，即假定和后果。11只有具备了这两部分的基本要素，法律的规范意义才是确定的，才能为人们的行为提供明确的指导。

虽然法律的规范性特质在于指引人们的行为，但在日常生活中，人们所经常面对、提及并以之作为行为基础或理由的，则是一种被认为表述了规范的语句（例如，“在此种情况下，我的或你的行为选择应当是某某”），我们称其为“规范性陈述”。虽然规范性陈述与规范之间常常是一致的，或者说规范性陈述常常就是对一个完整的规范本身的全面描述，但这两者之间的对应关系并不必然如此。在有些时候，当我们以一种规范性陈述作为行为理由时，我们的行为并非每次都是受到特定规范的影响。在《规则产生的差异》一文中，斯科特·夏皮罗举了两个例子：吉姆非常痛恨饮酒，乃至他在酒吧时，从来都不会点酒精性饮料。因此，即使存在着“不得饮酒”的规则，这个规则对于其行为的选择而言也并无关键意义，所以不能说吉姆的行为是由上述规则指引的。相反，约翰尽管曾经非常喜爱饮酒，但是他现在却因为此类规则的存在而同意不再饮酒。因此，当在酒吧问他“为什么不要一杯啤酒时”，他会说：“由于存在着禁止饮酒的规则，因此我将不再喝酒。”通过这两个例子，我们可以看出，在吉姆的例子中，“不得饮酒”的规则并非其行为选择的主要理由，因此这个例子很少涉及规则对于行动的指引的问题；相反，约翰的行为选择却清楚地显示了规则的指引效果。所以，只有当规则以某种方式确实影响到行为者实践推理的结果时，行为才可以说是由规则指引的。12也就是说，规则能够成为人们的行为规范。从夏皮罗的例子中，我们可以发现，尽管人们的行为选择同样可能基于一般规范性判断，但是却不能同样认为这种选择受制于规范的指引作用。或者说，证明一般性规范判断的存在并不等于证明规范的存在，这两者间不能等同视之。

不仅从行为的指引方面我们可以发现规范性陈述与规范之间的不同，而且从两者的内在特质上，我们依然可以发现差异。虽然有关法律的规范性陈述经常就是关于这个法律的陈述，但从内在特质上说，法律规范是规定性的（prescriptive），而规范性陈述则是描述性的（descriptive）。这一具有启发性的区分是凯尔森做出的，而我们也将通过批判性地审视他的理论以进一步深化对这一区分的理解。

在凯尔森看来，一方面，“立法权威所制定的法律规范是规定性的”；13但另一方面，“法学家会通过命题来提出规范，而命题则拥有一种纯粹描述性的意义”。14这一表述暗示了规范与规范性陈述之间的区别。由于规范并不传递信息，而仅仅是命令、允许或授权，因此并不具有真值。换句话说，我们无法用“真”或“假”来描述规范。“立法权威所制定的规范，只是给法律主体强加义务和赋予权利，因此并不是真的或假的，而仅仅是有效或无效”。15不同于规范，由于规范性陈述传递信息，因此具有真假问题。“对任何人而言，法律科学所规定的陈述既不授予权力也不强加义务；它们倒有真假问题”。16对于规范性陈述的结构与重要性问题，凯尔森认为在下面的言论中进行了解释：“人们可以说，一个确定的事情，特别是一个确定的行为，可以具有‘是’或‘应该’的属性。例如，在下面的两个陈述中，即‘门是关的’和‘门应该关上’，前一个陈述所指的是关门的事实，而后一个陈述中就成为应该的行为了。”17

在上面这段话里，凯尔森表述了一种规范性陈述所具有的普遍的形式，即“P应该发生”。但是，如果我们接受凯尔森的基本主张，即规范性陈述不仅具有“P应该发生”的形式，而且还同时是一个对规范的描述性陈述，那么，我们就会在如下陈述中发现一个问题，即“门应该是开着的”这一陈述符合凯尔森对规范性陈述的基本形式，但这一陈述并没有描述一个规范。因为，按照凯尔森的解释，每个规范只是规定人的行为，而在“门应该是开着的”这个陈述中并未提及这个事实。由此，这里便暗示着存在一种规范性陈述与规范之间存在某种差距的可能性。

因此，在对凯尔森的规范性陈述的概念进行修改后，拉兹认为：“当且仅当一个（法律）规范的实际存在是其真实性的一个必要条件时，这样的一个陈述才是一种（法律）规范性陈述。也就是说，规范的存在可能是这一陈述真实性的条件之一，或者是它具有真实性意义的一个条件。”18如果我们能够接受拉兹的这一修正，那么，我们就会发现，规范的存在仅仅是作为某一规范性陈述的真值条件之一。一个法律的规范性陈述并不一定在描述的意义上完全符合一个规范本身，换句话说，一个规范性陈述所表述的内容，尽管经常是，但可能并不一定描述了一个完整的规范。笔者以我国制定法中对法律规范的表述为例作出说明。

（1）规范性陈述基本表述了一个完整的法律规范。如“行政处罚决定依法做出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”（《行政处罚法》第44条）。

（2）具有后果要素，但假定要素不完全。有的仅规定了主体，如“中华人民共和国劳动者享有休息的权利”（《宪法》第43条）；还有的仅规定了适用规范的具体行为，如“财产所有权的取得，不得违反法律规定”（《民法通则》第72条）。

（3）具有相对完整的假定，但省略了后果的表述。如“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”（《合同法》第13条）；“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”（《宪法》第39条）。

在上面的例子中，从情形1到情形3表现了规范性陈述与规范之间符合度越来越低，而法律规范的实际表达（规范性陈述）与完整的法律规范之间始终仅为一定程度的相似性。换句话说，规范性陈述与完整规范之间存在一个“表述缝隙”，以至于后两种情形中都基本不具备一个完整规范的完满结构。在我们看来，之所以会产生上述“表述缝隙”，主要是由于法律是一个体系性的存在，为了避免重复和冗余，19某些立法材料与规范性陈述当中并不需要表述一个完整的规范内容，立法者通过创制一些非规范性法律，使在许多法律中分别被重复的履行条件得以避免，而且许多法律还因此可以变得简洁。例如，我国《立法法》第2条之规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”，与第63条之规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。前者明确了《立法法》的适用范围，而后者则明确了地方性法规的适用范围，即有权制定地方性法规的机构所属的行政区域。然而，这样的法律却不是规范，因为它们既没有授予权力，也没有赋予义务。20不过，这些法律至少与该体系内的某些法律规范具有内在联系，因此它们可以影响到这些法律规范的解释与适用。虽然不甚全面，但它们足以使法律规范的某些履行条件更加具体化。因此，在一个法律体系当中，由于规范性法律与其他非规范性法律之间的相互配合、相互联系，所以如果我们想要获得一个完整的法律规范，上述规范性表述就需结合其他规定才能获致一个明确的规范结构。

上面的讨论致力于消除如下印象，即立法机构制定的法令和政府部门制定的规章，以及其他诸如此类的规范性陈述就是一个完整的法律规范的描述。在某种意义上说，这种说法是不错的。因为正是通过创立法令、制定规章或做出判决，规范才得以创造出来，而且，在大多数情况下，规范性陈述的确描述了一个完整的规范。但是，正如上文所言，规范性陈述与规范之间可能存在一个“缝隙”，即一个规范性陈述并不一定描述了一个完整的法律规范。换句话说，法律规定的条文并不一定就是一个完整规范的完全表述。因此，我们往往需要从法律规定之条文的背后去理解法律。在这个意义上说，如下可能性是完全存在的，即通过中央立法的方式，中央立法机构所创立的规范性陈述仅仅是表述了某一完整规范的某些方面或某些部分，而要想实现规范的指引作用，该规范中所包含的其他部分和方面就必须另行创造，或许在其他的时间，或许由其他的部门（例如地方立法机构）所创造。因此，“表述缝隙”的存在就为地方立法提供了一个必要性的基础。

四、过度包含与潜在包含

作为一种重要的行为规范，法律规则最重要的特点在于，对其所规定范围内的个体一体适用，也就是说，所有处于规则约束范围内的行为选择，都必须按照规则做出。这就被称为规则的普遍化特征，而规则所具有的这一属性也就称为规则的“普遍性”。

如果我们对普遍性产生之缘由进行分析，我们会发现普遍化往往来自于个别化。换句话说，当我们想要得到一个具有普遍性的命题时，我们总是先选择一些个别的事例，通过对其某些特征的总结与抽象，形成一个普遍化的命题。以“禁止向未成年人出售酒精性饮料”为例，我们之所以禁止给未成年人出售酒类产品，一定是因为在之前的某个时候，某一未成年人的醉酒行为引发了极为严重的后果。经过人们的反复总结，立法者发现避免这种后果再次发生的最有效手段，就是制定“禁止向未成年人出售酒精性饮料”这一规则。因此，这一普遍性的规则始于对个别事件的总结。必须注意的是，虽然普遍性来自于个别性，但并不等于说普遍性就是个别性的简单叠加，普遍性实际上是来自于对个别情形的抽象化处理：通过对个别情形的不断总结，立法者抽象出我们最为关心的问题，并以此为核心制定普遍性的规则。所以，在得出普遍性命题的过程中，最为关键的是从个别化中抽象出核心问题。因为这个核心问题正是普遍化规则得以构建的中心，也是当规则存在的合法性在面对质疑时，我们借以证成该规则存在的正当理由。由此，我们便称其为规则的目的，也可以称其为规则的正当化基础。21

在上述区分的基础之上，我们就会发现，在严格的规则与规则目的之间存在一种性质上差异。在法律上，我们称这种差异为“目的缝隙”22或“不对称性”。23所谓目的缝隙，就是指法律规则指引我们以某种方式行为，而相关的规则目的则指引我们以另一种方式行为。由此，就可能会产生“过度包含”（over-inclusive）与“潜在包含”（under-inclusive）两种情况。

“过度包含”是指某一事项虽然处于规则的假定条件范围之内，但是规则的适用，并不会产生规则的实质规范目的所期待或所试图避免的后果。24因此，若依据支撑规则的规则目的进行判断时，这种不应当包含其中的情形就应当从规则的适用范围中排除出去。也就是说，虽然某一事项从表面上看属于规则适用的范围，但如果规则将其涵摄其中则并不会产生规则所欲实现的目的。因此，这些事项就应当被排除出规则的适用范围。以“公园禁止汽车进入”这一规则为例，其设立的目的是防止汽车进入公园后对环境和游人造成不当影响。但仅就该规则的字面意思而言，救护车和救火车也应当被列为禁止进入的范围；然而，救护车与救火车进入公园可能会产生积极的效果，例如救助在公园内生病的游客或扑灭火灾，所以就规则目的而言，这些特定车辆并不应当被列入禁止的行列中去。不同于过度包含，“潜在包含”是指某一事项虽然并未包含在规定的假定范围之内，但由于这些情形符合规则所欲实现的目的，因此被认为应当对其适用规则。25仍以“公园禁止汽车进入”这一规则为例，其设立的目的主要是防止汽车对公园环境与游人造成不当影响，但仅就该规则的字面含义而言，滑板或摩托车显然并未被该规则所包含，但是滑板和摩托车同样会破坏公园的环境与影响游人，例如摩托车的噪音和过快的速度。因此根据规则的目的，公园也应当禁止滑板和摩托车进入，虽然从一般的语词用法来看，没人会将滑板和摩托车视为“汽车”的一种。

由于“目的缝隙”或“不对称性”的存在，我们发现规则的适用会出现“过度包含”与“潜在包含”两种情形。当这两种情形出现时，我们可以在适用规则时采取一种规则普遍化的“稳固模式”（the model of ent renchment），即当特例出现时依然维持普遍化的稳定性，以同样的标准对待普遍化范围内的所有事项，不因特例的出现而改变规则普遍化的适用模式。然而，坚持此种模式则可能会引发两种责难：首先，因为规则的普遍化本身就是建立在规则目的的基础之上，因此稳固模式忽视了规则的正当化基础——规则目的——作为衡量普遍化恰当与否的标准；其次，如果在出现过度包含与潜在包含时不对规则加以修正，那么对于一些特例附加规则后果的做法就是不适当的，要么是将错误的规则适用于正确的对象之上（潜在包含），要么是将正确的规则适用于错误的对象之上（过度包含），无论出现哪个结果，显然都缺乏正当性的基础。26正是为了避免上述针对稳固模式的两种责难，我们建议支持一种对待规则的“对话模式”（the model of con-versation）。首先，在一般情况下，我们应当坚持规则的普遍性，以同样的方式看待普遍化范围内的所有情况；其次，在出现过度包含与潜在包含时，结合规则目的以实现对原初规则的补充、修正。

以中央立法为例，中央立法机构所制定之法律的普遍性最广，其必须拓展至全国范围之内。但也正是由于更为广泛的普遍性，中央立法也极易导致适用中出现“过度包含”与“潜在包含”的情形。如果我们能够坚持对待规则普遍性的“对话模式”，那么我们将会发现，地方立法将会在以下两个方面发挥补充作用：首先，各地在执行中央立法机构所创立的法律时，能够有条件、有机会尽可能多地发现中央法律当中所包含的已知或未知的诸种事项，因此，通过地方立法机构制定相应的规则，尽可能多地排除出潜在包含与过度包含的情形，从而摆脱在适用中央法律时所可能面对的普遍性特例的困扰。当然，地方立法不可能发现所有的例外事项。因此，中央立法机构往往会制定一个普遍性的规则，允许各地在出现普遍性的特例时，依据规则的目的修正普遍性的范围，从而限制或扩充普遍性的范围。这种方法通常被称为“规则敏感性的特殊主义”（rule sensitive par ticularism）。27也就是说，依据规则敏感性的特殊主义来修正规则普遍化的范围，地方立法机构经常会被“授权”制定或颁布一种普遍化范围更小的法律来取代原有的普遍化范围较大的中央法律。由于一些地方性事务的事项属于中央立法之普遍性的特例，因此，当面对这些事项时便需要制定地方性法规，通过限缩或修正中央法律之普遍性范围予以规范。所谓地方性事务即是具有区域性特点而不必由全国统一立法的事项，这类事项通常受到当地社会各方面因素的影响，具有鲜明的地方特色，但不能拓展至全国范围。例如某行政区域内的江河湖泊的生态保护问题，以及各地政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政和其他为地方所特有并需要以立法加以解决的问题等等。这类具有本地区特色事项的立法就属于地方立法机构的自主性立法，因此《立法法》第64条便将“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”交由地方立法机构创制地方性法律予以规范。

当然，为了能够容纳尽可能多的事例，中央立法也可以在原有法律范围的基础之上包容进更多的例外。比如说，我们可以将上述公园门口的规则修改为“除了救护车和救火车以外，汽车不得进入公园，而且也不得将滑板和摩托车带进公园”。这个规则的普遍性较之于“公园禁止汽车进入”具有不同的适用范围，而且也更加符合规则目的的要求。但这一规则仍然可能会面临如下困难，即仍然可能出现新的例外，以至于我们还必须进一步修改规则。即使没有这一困难，上述修改后的规则也无法满足现代法律体系的内在要求。在一个组织良好的法律体系当中，组成一个法律体系的各个法律之间不应该是过分重复的。当一个具体条款包括了不同的法律规定时，我们就可以称为是重复的。28虽然重复并不一定会产生多么严重的困难，但它却可以使得法典的篇幅猛增数千倍。正是为了避免因重复而导致的法典篇幅激增，中央立法多采取一种一般性规定，而将特殊且具体之事项交由地方立法去确定。例如《立法法》第64条第一款的第一个规定，地方立法的一个立法权限就是“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况做出具体规定的事项”。这称为一种执行性立法的规定，即为了保证上位法更好地实施，地方性法规结合本地区的实际，做出执行性的规定。这样做的好处在于：一方面，地方立法可以使中央立法具体化，为中央立法制定实施细则或变通规定，使它们在情况各异的各地得以有效推行；另一方面，地方立法可以对中央立法的欠缺或不便操作之处，加以补充或使其便于操作。

因此，我们可以认为，由于中央法律所具有的更为普遍化特点，在适用过程中更易出现“过度包含”与“潜在包含”的情形，这两种情况都会对中央法律的适用带来不利的影响。基于一种“对话模式”和“规则敏感性的特殊主义”法律观，地方立法能够有效地对中央法律进行补充、修正，从而方便中央法律的操作与执行。

五、结论

地方立法的必要性问题是地方立法诸问题中的理论前提与必要组成部分。在对既有理论学说进行分析的基础之上，我们发现其由于一种外在化的论证进路，以至于在解释地方立法的必要性上存在不足。因此，我们便将视域集中于构成法律体系的基本要素——法律规范——之上，我们希望能够通过对规范本身的分析而为地方立法的必要性找寻一个规范性的基础。通过系统地批判与借鉴前人的理论主张，我们希望证明：正是由于法律规范之中的两种“缝隙”——“表述缝隙”与“目的缝隙”——的存在，才使得地方立法变得必要。前者使中央立法无法或无须表述一个完整的规范，故需要地方立法予以补充；后者则可能导致规则适用中的“过度包含”与“潜在包含”两种情形，从而需要地方立法进行范围限缩或修正，以便中央法律的操作与落实。

注：

1“唯一立法权论”来自于1954年宪法关于“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”这一规定，由此全国人大具有了“唯一的立法权”，行政机关和各级地方人大均没有获得立法的资格。

2浦兴祖：《人民代表大会制度20年的发展及其启示》，载蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检察出版社2001年版，第12页。

3肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第57-58页。肖先生虽未明确指出宪法精神究竟为何，但我们推知是“发挥中央与地方两方面的积极性”无疑。

4肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第58页。

5王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。转引自沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，《中外法学》2006年第2期。

6沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，《中外法学》2006年第2期。

7 H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford University Press,1994,p.6.

8尽管对“规范是什么”这一问题众说纷纭，但“指引”作为规范的基本意义还是获得了学者们的认可。在《规范与行动》中，冯·赖特虽然区分了被认为是“规范”的六种类型，但始终未对何为“规范”做出明确的定义。对此，罗斯（Alf Ross）就认为：“除了它们似乎都具有某种指引的意义外，这六种现象的共同之处很难概括。”参见：Georg Henrik Von Wright,Norm and Action,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1963,p.15;Alf Ross, Directives and Norms,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1968,p.78。

9 Georg Henrik Von Wright,Norm and Action,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1963,p.70

10哈特在批判奥斯丁的主权者理论时指出，发布法律的主权者也要受到法律规则的限制，因此，法律的发布者同时也是法律的主体或规范对象。参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford U－niversity Press,1994,pp.66-72.

11 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.23.

12 Scott J.Shapiro,The Difference That Rules Make,in Analyzing Law:New Assays in Legal Theory,Brian Bix ed.,Oxford:Clarendon Press,1998,p.34.

13 Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,Cambridge:Massachusetts,1949, p.45.

14 Hans Kelsen,What is Justice？,Berkeley:University of California Press,1957,p.268.

15、16 Hans Kelsen,Pure Theory of law，Trans.Max Knight,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.73.

17 Hans Kelsen,Pure Theory of law，Trans.Max Knight,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.6.

18 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.49.

19 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.142.

20有关这些非规范性法律是否存在、其性质如何等问题的详细讨论，参见：Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,Chapter 7;pp.145-146。

21 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.26.

22 Larry Alexander,Gap,Harvard Journal of Law and Public Policy,1991,p.14.

23颜厥安：《规范缝隙初探》，《法律的分析与解释》，杨日然教授纪念文集编辑委员会，台北元照出版公司2006年版，第70-71页。

24 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.32.

25 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.25.

26陈景辉：《规则的普遍性与类比推理》，《求是学刊》2008年第1期.

27 Larry Alexander,Can Law Survive the Asymmetry of Authority？,Linda Meyer,Rule and Reasoning:Essays in Honor of Fred Schauer,Oxford:Hart Publishing,1999,pp.43-44.

28 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.142.